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最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第二○○七號 上　訴　人　正祥營造有限公司 法定代理人　張秀娥 訴訟代理人　郭芳宜律師 被 上訴 人　台中市政府 法定代理人　林佳龍 訴訟代理人　陳漢洲律師 　　　　　　陳嘉宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○四 年七月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度 建上字第九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 上訴人主張：兩造於民國九十七年六月十六日簽訂工程採購契約 書（下稱系爭契約），由伊以總價新台幣（下同）二億七千一百 零二萬元承攬被上訴人合併改制為直轄市前之台中縣政府○○○ 鄉○○路新闢工程」（下稱系爭工程），因被上訴人另委請專案 管理系爭工程並為監工之訴外人建宏工程顧問有限公司（下稱建 宏公司）於同年七月三日所召開施工前協調會作成同年十一月十 日開工之結論，並通知伊於是日開工，伊乃於同年八月間即購買 系爭工程所需鋼筋；詎系爭工程用地為保安林地，因可歸責於被 上訴人事由尚未申請解除管制，遲至九十九年四月十三日始能開 工，工程延宕六六六日，被上訴人竟於完工後依系爭契約第五條 第七項工程物價指數調整之約定，扣減工程款一千六百三十二萬 八千四百七十一元，為權利濫用，且有違誠信，伊仍得請求給付 該部分之工程款。又系爭工程因被上訴人過失延宕，顯非伊訂約 時所能預見，伊得依情事變更原則，請求酌減被上訴人已扣減之 金額等情。爰依系爭契約之約定及民法第二百二十七條之二規定 ，求為命被上訴人給付一千六百三十二萬八千四百七十一元及加 計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭工程於招標文件中特別制定施工補充條款， 載明須水土保持及環境影響評估計畫（下稱水保及環評計畫）審 核通過後，經伊書面通知五日內開工。伊係通知上訴人九十九年 四月十三日開工，上訴人主張九十七年十一月十日開工，與事實 不符。且建宏公司並無決定開工權限，況該公司多次召開施工協 調及進度說明會，上訴人亦充分掌握計畫之審查進度，因審查所 致工程開工延宕，應為其所得預料。再者，兩造簽約時已預見開 工受上開計畫審核通過之影響，故於契約第五條第七項約定工程 物價指數之調整，已針對未來可能發生情事變更包括工期開始、 應具備之要件等項目，特別約定雙方權利，應排除民法第二百二 十七條之二第一項規定之適用等語，資為抗辯。 原審係以：上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，被上訴人委請之監 工建宏公司於九十七年九月十七日函上訴人等八單位，系爭工程 預定於同年十一月十日開工，並將於同年九月二十五日上午召開 管線協調會議云云等情，有上開函件在卷可稽，並為被上訴人所 不爭。查系爭契約第七條第一項、施工補充條款第一項分別約定 ：「廠商（即上訴人）應於機關（即被上訴人）通知可開工函文 之日起五日內開工，並於開工之日起五四○日曆天內全部完工。 」、「⑴水土保持計畫及環境影響評估計畫審核通過後，經甲方 （即被上訴人）通知始得開工。⑵工期含括包括依勞基法規定之 休假、例假及預估之雨天，本工程由甲方書面通知之日起五日內 開工，限五四○日曆天完工（含提送施工計畫、完整竣工圖說及 管線配合施工）」，已明確記載系爭工程必須以被上訴人書面通 知始得開工，且兩造簽訂系爭契約時，被上訴人之水保及環評計 畫尚未審核通過，補充條款始為上開約定，堪認上訴人非經被上 訴人書面通知開工，不得開始施工。次依系爭契約第十一條第一 項約定，建宏公司為監工，其職權與被上訴人指派之工地主任相 同，再依同條第二項約定工地主任（或監工人員）之職權不包含 開工之通知，縱建宏公司於九十七年九月七日函通知預定於同年 十一月十日開工，亦不生被上訴人書面通知開工之效力；況參酌 證人即建宏公司負責人廖肇義所言，益徵九十七年十一月十日開 工之會議結論，僅係預定目標，確定開工日仍待被上訴人決定並 書面通知，上訴人主張建宏公司上開函文為開工之書面通知云云 ，不足採信。至系爭契約第五條第七項工程物價調整約款，約定 工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在百分之二． 五以下者不予調整，漲跌幅逾百分之二．五部分於估驗完成後計 算調整，係因工程開標期日與完工估驗期日尚距一段時日，此期 間物價或有波動，為平衡兩造權益，所為調整之約定，無違背禁 止規定或公序良俗。被上訴人在水保及環評計畫審核通過後，於 九十九年四月七日以函通知上訴人於同年月十三日開工，有通知 函可稽，並無延宕六六六日之情事；上訴人縱於被上訴人未通知 前之九十七年八月即以高價購買鋼筋，因係自己評估之結果，與 是否適用上開物價調整約款無關。被上訴人於系爭工程完工後， 依上開約定扣減工程款，為其權利之行使，上訴人即使受有不利 益，亦非以損害他人為目的，自非權利濫用或違背誠信原則。再 者，民法第二百二十七條之二第一項有關情事變更之規定，係針 對非締約當時所得預料之情事變更所為衡平規定，兩造於訂約時 就物價指數漲跌幅之風險既已預先約定，依契約自由、私法自治 原則，仍應適用上開工程物價指數調整之約定，無情事變更原則 之適用。系爭工程分為七期，估驗當月指數各有不同，就開標當 月指數不含新增工項指數除第七期以一○○年＝一○○為基準， 故開標當月指數為一○九．四六外，其餘均以九十七年六月當時 總指數一三二．一七為準，至新增工項工程款以九十九年四月總 指數一一八．九一為準，依系爭契約第五條第七項約定漲跌幅超 過百分之二．五部分以調整計算，第一至七期應扣減工程款金額 依序為三百三十四萬四千六百四十三元、三百二十六萬五千零九 十元、二百零四萬六千零七十八元、二百十四萬七千零十九元、 一百七十四萬四千九百六十七元、二百七十七萬八千二百六十元 、一百萬五千二百三十三元、新增工程款部分二千八百十九元， 合計為一千六百三十二萬八千四百七十一元，上訴人對此計算所 得金額亦不爭執，是被上訴人自應付上訴人工程款中扣減是項金 額，即屬有據。綜上，上訴人依系爭契約約定及民法第二百二十 七條之二第一項規定，請求被上訴人給付一千六百三十二萬八千 四百七十一元及其利息，洵非正當，不應准許。因而維持第一審 所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。查系 爭契約第二十一條第四項記載「因非可歸責於廠商之情形，機關 通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費 用。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解 除部分或全部契約」（見一審卷第二一頁背面），係指開工後， 機關通知廠商部分或全部暫停執行時，暫停執行期間累計逾六個 月者，廠商取得此契約終止權或解除權，在開工前尚無上開約定 之適用。被上訴人在水保及環評計畫審核通過後，於九十九年四 月七日以函通知上訴人於同年月十三日開工等情，為原審確定之 事實，上訴人以上開約定主張被上訴人於訂約起六個月內應通知 開工，系爭工程停止執行時間累計超過六個月，非簽約時可預見 云云，不無誤會。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄， 非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 周 舒 雁 法官 吳 青 蓉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日 Ｑ