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最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第二○八二號 上　訴　人　陳素珍 　　　　　　陳萬春 共　　　同 訴訟代理人　羅庭章律師 被 上訴 人　陳勝裕 　　　　　　陳榮本 共　　　同 訴訟代理人　陳裕文律師 上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國一 ○三年十一月五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年 度重家上字第二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人陳榮本為被繼承人陳阿仁（民國 九十九年十一月十七日殁）之子女，為第一順位法定繼承人，被 上訴人陳勝裕則為陳榮本之子。詎陳勝裕為圖謀陳阿仁之遺產， 竟與其胞妹即訴外人陳淑君乘陳阿仁精神障礙、辨識能力不足之 際，於九十九年十一月三日，偕同陳阿仁至訴外人即民間公證人 蕭家正處，使陳阿仁製作公證遺囑（九十九年度雄院民公正字第 ○○○六四五號，下稱系爭遺囑），將陳阿仁所有如原判決附表 （下稱附表）二所示三十三筆土地（下稱系爭遺產），指定由陳 勝裕一人單獨繼承，再由陳勝裕分配與陳淑君及訴外人陳勝詳， 該遺囑自屬無效。況陳阿仁曾於九十九年七月十二日親筆立字據 ，寫明「本孫不可靠」，尤見其無將系爭遺產全數遺贈予陳勝裕 之可能。又陳阿仁未口述遺囑，見證人李威德、柯福順則係陳勝 裕帶到場，非陳阿仁認識及事先指定，系爭遺囑不符合公證遺囑 之法定要件，亦屬無效。縱認有效，陳阿仁將系爭遺產全數遺贈 陳勝裕，違反特留分規定，不得作成公證遺囑，依公證法第十一 條第一項之規定，尤屬無效。陳勝裕持系爭遺囑，將如附表一所 示不動產以遺贈為原因，移轉登記為其所有，應予塗銷等情，依 民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條、第一百八十四條 、第八百三十一條準用第八百二十一條規定，求為㈠確認陳阿仁 所為系爭公證遺囑無效。㈡命陳勝裕將陳阿仁所遺如附表一編號 一至九及十二所示不動產，在高雄市岡山地政事務所一○○年一 月十九日，以遺贈為原因之所有權移轉登記予以塗銷之判決（未 繫屬本院部分，不予贅述）。 被上訴人則以：陳勝裕為陳阿仁之長孫，自幼與陳阿仁同住迄至 陳阿仁過世為止，關係親密。而陳阿仁對上訴人陳萬春、陳榮本 均指責不孝，對於上訴人陳素珍則認為出嫁女兒本無分產傳統， 始將全數遺產遺贈陳勝裕。陳阿仁簽立系爭遺囑時係向蕭家正親 自表達意願及口述遺囑意旨，其當時無神智不清之情，又經見證 人在場確認其真意，符合公證遺囑之法定要件，該公證遺囑自屬 有效等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其該部分 在第一審之訴，係以：陳阿仁罹患敗血症等疾病，於九十九年十 一月十七日死亡。上訴人與陳榮本為其法定繼承人，陳勝裕則為 陳榮本之子。陳勝裕與陳淑君於九十九年十一月三日，偕同陳阿 仁前往蕭家正之事務所，由李威德、柯福順擔任見證人，經蕭家 正當場作成系爭公證遺囑，將系爭遺產全數遺贈與陳勝裕，再由 陳勝裕分配予陳淑君及陳勝詳。陳勝裕明知陳阿仁肝癌末期罹患 敗血症等病症，對外界事物判斷力及公證遺囑之法律效力已較普 通人顯然減退，認有機可乘，與知情之陳淑君共同意圖為自己財 產上之不法利益，基於侵害陳阿仁合法繼承人之繼承權，而得財 產上利益之犯意聯絡，邀李威德、柯福順擔任遺囑見證人，將陳 阿仁帶至蕭家正處，作成系爭公證遺囑，使陳勝裕得財產上不法 之利益，再分配予陳淑君及陳勝詳，經原審刑事法院判處罪刑確 定等事實，為兩造所不爭執。依蕭家正之證述，再佐之勘驗系爭 公證遺囑作成時之錄影光碟，足認陳阿仁確在李威德、柯福順見 證下，向蕭家正表明由其製作系爭公證遺囑之意，作成系爭公證 遺囑，該公證遺囑自符合民法第一千一百九十一條第一項所定法 定要件。刑事確定判決固認陳勝裕利用陳阿仁辨識能力不足，使 陳阿仁成立系爭公證遺囑，獲取遺產利益，成立刑事乘機詐欺得 利罪。惟刑事法院僅係依刑法第三百四十一條一項所定「辨識能 力顯有不足而處分財物」，對陳勝裕論處罪刑，尚難逕認陳阿仁 作成系爭公證遺囑時已全無意思能力。況參諸義大醫療財團法人 義大醫院之函載，足認陳阿仁於作成該公證遺囑時，並無民法第 七十五條後段所定無意識或精神錯亂而喪失意思能力之情形，該 公證遺囑自屬有效，且無公證法第七十條規定無效之情。依刑事 案件勘驗系爭公證遺囑光碟作成之勘驗筆錄所載，陳阿仁縱未一 一具體陳述系爭遺產所在及地號；或確有女子向蕭家正提示「遺 囑執行人」，經蕭家正告知，陳阿仁乃回稱遺囑執行人為陳勝裕 ，惟均無礙該公證遺囑符合民法第一千一百九十一條第一項所定 「口述」之要件。製作系爭公證書之過程，見證人李威德、柯福 順始終在場見聞，確認該公證遺囑內容係出自陳阿仁之真意，且 未曾中途離去，陳阿仁亦無反對由李威德、柯福順擔任見證人。 上訴人以陳阿仁不認識見證人亦未事先指定見證人，不符公證遺 囑之法定要件云云，並不足採。民法第一千一百九十一條第一項 並無禁止指定直系血親或受遺贈人為遺囑執行人之規定，且指定 何人擔任遺囑執行人又與公證遺囑之要件無涉。系爭公證遺囑縱 未保留陳阿仁繼承人之特留分，亦非無效。該公證遺囑既非無效 ，且上訴人又未曾依民法第一千二百二十五條規定，行使扣減權 ，系爭遺產復均未登記為上訴人所有，足認系爭遺產非上訴人繼 承或所有財產，無其等得依民法第七百六十七條第一項規定行使 權利之餘地。陳勝裕雖乘陳阿仁「對於外界事物之判斷力及公證 遺囑之法律效力已較普通人顯然減退，難以為合理之分析與評估 」時，使陳阿仁為系爭公證遺囑，侵害陳阿仁處分財產之權利， 惟其於九十九年十一月三日為上開侵權行為時，上訴人對系爭遺 產尚無任何權利，且陳阿仁尚未死亡，上訴人對系爭遺產亦無繼 承權，自未因此受有損害。此外，上訴人復未就其何種權利遭陳 勝裕於何時地以何不法行為侵害之事實，負立證之責；況陳勝裕 侵害陳阿仁決定成立系爭公證遺囑之意思自由，亦屬侵害陳阿仁 之人格權，非侵害上訴人之權利。系爭公證遺囑並非無效，復未 經撤銷，附表一編號一至九、十二所示土地又係陳勝裕因遺贈取 得，非無法律上原因。是上訴人依民法第七百六十七條第一項、 第一百七十九條、第一百八十四條、第八百三十一條準用第八百 二十一條規定，請求確認系爭公證遺囑無效；及命陳勝裕將陳阿 仁所遺如附表一編號一至九及編號十二所示不動產，以遺贈為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許等詞，為其 判斷之基礎。 按民法第一千一百九十一條第一項前段明文規定，公證遺囑，應 指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容， 係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺 囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準 此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之 ，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作 成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容 係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證 」之法意。上訴人於事實審主張：依勘驗系爭公證遺囑之過程顯 示，公證人（蕭家正）指見證人柯福順，陳阿仁稱不認識；指見 證人李威德，陳阿仁誤認為其孫（陳勝裕），後改稱孫子朋友， 足見陳阿仁不熟識李威德、柯福順，其二人並非陳阿仁指定之見 證人，系爭公證遺囑不符民法第一千一百九十一條「指定二人以 上之見證人」之規定等語（原審卷一四九頁以下、二二○頁以下 ），並提出審判筆錄為證（同上卷一五五頁以下），原審復認陳 勝裕、陳淑君邀李威德、柯福順擔任遺囑之見證人。似見李威德 、柯福順二人非陳阿仁指定之見證人。果爾，該公證遺囑是否符 合由立遺囑人指定二人以上見證人之要件，即攸關系爭公證遺囑 效力之判斷。原審未詳為調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尚 嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由 。末查上訴人於一○三年十一月十二日收受原判決後，於同年十 二月一日提出上訴狀，雖未將陳榮本列為被上訴人，惟徵諸該上 訴狀表明對原判決全部不服之旨，及理由另補，暨其嗣於一○三 年十二月十九日所提上訴理由狀，已補列陳榮本為被上訴人等情 ，堪認上開上訴狀僅係漏載陳榮本。被上訴人指稱上訴人對陳榮 本之上訴已逾二十日法定不變期間，於法不合云云，核係誤會， 應予敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條，民事 訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如 主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 錦 美 法官 黃 國 忠 法官 鄭 純 惠 法官 王 仁 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日 Ｑ