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最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三三○號 上　訴　人　萬協實業股份有限公司 法定代理人　陳清福 訴訟代理人　陳立民律師 參　加　人　甲山林廣告股份有限公司 法定代理人　張瀛珠 上　訴　人　閻大維 　　　　　　陳秋燕 　　　　　　王國來 上三人共同 訴訟代理人　劉志忠律師 被 上訴 人　郭明美 　　　　　　林崇民 上列當事人間請求返還價金（損害賠償）事件，上訴人對於中華 民國一○四年八月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年 度重上字第二○二號），分別提起上訴及一部上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人萬協實業股份有限公司之其餘上訴及上訴 人閻大維、陳秋燕、王國來各新台幣一百五十一萬元本息之附帶 上訴、追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人閻大維、陳秋燕、王國來（下稱閻大維等三人）及被 上訴人郭明美、林崇民（下稱郭明美等五人）主張：對造上訴人 萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）於民國八十四年九月間 ，預售其於坐落台北市○○區○○段一小段三四九、三五二、三 五三、三五四、三五五、三五六、三五七、三五八、三五九、三 六○、三六一、三六二、三六三、三六四、三六五等地號土地上 興建之「○○○○」建物（下稱系爭建物）地下一樓商場「○○ 美食廣場」（下稱系爭商場）時，於廣告單上記載：「○○美食 廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等 文字，並附走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅之地下一樓平面圖。 該廣告單上之平面圖即為房地預定買賣契約書所附之地下一樓平 面圖；另附件二「建材設備說明」亦載明「地下美食街提供共同 供食區餐桌椅」，伊因而與萬協公司簽訂如第一審判決附表一（ 下稱附表一）所示之房地預定買賣契約書（下稱系爭契約），以 附表一所示之價金向萬協公司買受房屋及基地應有部分（陳秋燕 承接訴外人葉郁芬與萬協公司間之買賣契約，下合稱系爭不動產 ，分別則以各編號不動產稱之）。惟萬協公司未按設計圖及廣告 單所繪製之平面圖施工，致店面走道（即共食區）之寬度不足， 無法擺設正常規格之餐桌椅，且原核准圖說所載兩側鐵捲門中間 標示三公尺範圍之通道，依法令亦不得作為消費者飲食用之共食 區，致系爭商場迄今無法經營，伊購買各該不動產作為經營美食 店面之目的無法達成，已構成不完全給付，致系爭房屋價值減損 ，且因無法做任何營業使用，受有營業損失等情（後者及逾追加 起訴狀繕本送達翌日之利息部分為原審所追加），爰依不完全給 付之法律關係，求為命萬協公司給付閻大維新台幣（下同）二百 三十九萬五千元及自八十八年十二月二十日起、陳秋燕二百二十 三萬元及自八十七年十一月二十六日起、王國來二百二十九萬元 及自八十八年交屋日起、郭明美六十三萬元自一○○年一月六日 起、林崇民一百四十四萬六千元自一○○年三月三日起，均加計 法定遲延利息之判決（原審駁回郭明美、林崇民逾上開部分之附 帶上訴、追加之訴，未據其聲明不服，該未繫屬本院部分，不予 贅列）。 萬協公司則以：伊提供之施工平面圖意在確認買賣標的位置，至 於餐桌椅之設置僅為空間規劃之建議，並非買賣契約內容之一部 ，伊已依債之本旨給付。郭明美等五人於八十九年二月一日簽立 委託書授權○○○○地下商場管理委員會與伊達成和解簽立協議 書，雙方約定由伊給付一百八十八萬零六十元取代原買賣契約中 約定該房屋營運開業之給付義務，已創設新法律關係，自不得再 本於不完全給付有所請求。另台灣大華不動產估價師聯合事務所 （大華估價事務所）之估價報告書，已明白表示限用於該訴訟事 件（即原審法院九十九年度上字第八號）之訴訟標的不動產，不 能為系爭不動產減損價值之證明。況郭明美等五人自八十四年間 買受系爭不動產迄今十多年，始終不開業，乃與有過失，應依法 酌減或免除賠償金額等語，資為抗辯。 原審維持第一審命萬協公司給付閻大維八十八萬五千元、陳秋燕 七十二萬元、王國來七十八萬元、郭明美六十三萬元、林崇民一 百四十四萬六千元本息部分之判決，駁回萬協公司此部分上訴， 並廢棄第一審命萬協公司給付閻大維、陳秋燕、王國來逾上開部 分本息之判決，改判駁回其該部分第一審之訴及附帶上訴、追加 之訴，係以：郭明美等五人向萬協公司買受附表一之不動產，均 付清價金及辦妥不動產所有權移轉登記。萬協公司預售系爭不動 產時，於宣傳廣告單刊載：○○美食廣場，全方位市場、高消費 客源、主題式美食、高租金回收等文字，並附地下一樓平面圖， 繪製系爭編號15（郭明美）、23（閻大維）、46（林崇民）號不 動產在外側，32（陳秋燕）、34（王國來）號不動產在內側，外 側與內側間之走道上擺設四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與 兩側店面間仍留通道，且系爭契約附件二建材設備說明之「其他 設備」載明「美食區並提供共同供食區餐桌椅」，附件八亦以與 上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」，可認 兩造已就該附件八平面圖及廣告單所表彰「美食街商店」之商業 使用達成系爭不動產預定效用之合意。惟系爭建物使用分區為市 場，系爭商場核准用途為一般零售業（餐館），依台北市政府工 務局函文所示，系爭商場走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區 使用；且另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十九年度訴 字第二四五五號請求返還價金事件審理時，經法院勘驗現場結果 ，系爭商場之走道淨寬度僅為二百八十七公分，擺放四人式餐桌 椅之桌子本身淨寬為一百零五公分，加上椅子之淨長為一百六十 二公分，則擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側 留下符合寬逾一百六十公分以上之淨空走道，亦即無法如廣告單 上平面圖及系爭契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於 走道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。郭明美等五 人無從依系爭契約之約定，經營得擺設四人式餐桌椅供顧客共食 之地下美食街，萬協公司交付之系爭不動產顯然不符契約預定效 用。又締結協議書之當事人為系爭商場管理委員會與萬協公司， 並非郭明美等五人；且其內容係該管理委員會以萬協公司補貼處 理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置餐 桌椅等費用為條件，同意不再要求萬協公司負擔招商及其他費用 ，並未提及萬協公司未依約於系爭商場提供可擺設四人式餐桌椅 之爭執如何處理，萬協公司執此辯以其已履行系爭契約云云，洵 無可取。萬協公司既未依系爭契約之本旨為給付，且系爭商場無 法提供可資擺設四人式餐桌椅為共食區之瑕疵，屬可歸責於萬協 公司之事由，則郭明美等五人依不完全給付之規定，請求萬協公 司負損害賠償責任，即屬有據。系爭商場之走道無法擺設四人式 餐桌椅作為共食區使用，影響消費者之消費意願，勢必降低其商 業效用，減損系爭不動產之價格，堪認郭明美等五人受有損害。 審酌鑑定人中信不動產估價師事務所（下稱中信估價事務所）於 估價報告表示，相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集極為困 難，無法精確掌握行情，可知如由郭明美等五人證明所受損害之 精確數額顯有重大困難，爰依民事訴訟法第二百二十二條第二項 規定，審酌一切情況以定其數額。因中信估價事務所及大華估價 事務所之估價報告，均難採為斟酌之依憑，考量系爭商場之走道 無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，致無法藉由提供消費者 坐位，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，但仍非不得依 其經核准之用途做為零售業（餐館）使用；再佐以劉如禮於八十 七年十月間就系爭編號八號不動產向台灣中小企業銀行股份有限 公司申辦貸款，經銀行評估其實際價值僅約劉如禮以三百萬元購 入之百分之七十左右等一切情況，認系爭不動產之減損價值為郭 明美等五人購入各該不動產價格之百分之三十。從而，郭明美等 五人依不完全給付之法律關係，請求給付閻大維八十八萬五千元 、陳秋燕七十二萬元、王國來七十八萬元、郭明美六十三萬元、 林崇民一百四十四萬六千元本息部分，應予准許。又系爭商場仍 非不得作為其他不需座位零售業（餐館）使用，郭明美等五人追 加請求賠償營業損失，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，在八十八年民法 修正前，買受人得類推適用民法第二百二十六條規定請求損害賠 償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。而民法 第二百二十六條第一項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責 任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任， 該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非 「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動 狀況考慮在內。查郭明美等五人購買各該不動產作為經營美食店 面之目的無法達成，已構成不完全給付，為原審所認定之事實。 系爭商場既無法擺設餐桌椅，且原核准圖說所載兩側鐵捲門中間 標示三公尺範圍之通道依法令亦不得作為契約預定之共食區，縱 令仍可為其他零售業（餐館）使用，二者間之商業效益不一，難 謂其營業收入於預定效用全無影響。原審以閻大維等三人仍非不 得依核准之用途從事零售業（餐館）使用，遽認無營業損失，自 有可議。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民 事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，此項規定，性質上乃 證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍 應在客觀上可能之範圍內提出證據，必要時法院雖得依職權發動 調查證據之權限，然仍應賦予當事人辯論機會，以兼顧當事人程 序利益。原審以另件訴訟當事人劉如禮就其買受編號八號不動產 向銀行申辦貸款，經銀行評估其實際價值僅約為購入房地價格百 分之七十，為其認定系爭不動產減損價格為百分之三十之依據， 惟查卷內並無該銀行評估資料，且言詞辯論筆錄中亦無於言詞辯 論時提示該項證據資料予當事人辯論之記載，原審雖依職權調閱 台北地院九十八年度重訴字第三九八號卷宗，然該卷證係言詞辯 論終結後始到達原審法院，原審逕以該項證據為判決基礎，其判 決即難謂無法律上之瑕疵。兩造上訴論旨，指摘原判決不利於其 部分為不當，求予廢棄，非無理由。末查閻大維第一審未受敗訴 判，其於原審附帶上訴、追加之訴為何，宜併注意，附此敘明。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七 條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 詹 文 馨 法官 周 玫 芳 法官 吳 謀 焰 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 一 月 十三 日