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最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二五一號 上　訴　人　陳福益營造股份有限公司 法定代理人　劉林素禎 訴訟代理人　廖 淑 華律師 上　訴　人　台中市政府 法定代理人　林 佳 龍 訴訟代理人　周 平 凡律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國一○三年 八月十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度建上 字第七四號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人陳福益營造股份有限公司請求給付新台幣 三百零四萬四千九百八十六元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回 台灣高等法院台中分院。 上訴人陳福益營造股份有限公司其他上訴與上訴人台中市政府之 上訴均駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴人陳福益營造股份有限公司之其他 上訴及上訴人台中市政府之上訴部分，由各該上訴人負擔。 理 由 本件上訴人台中市政府之法定代理人已變更為林佳龍，茲據其具 狀聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。 次查上訴人陳福益營造股份有限公司（下稱陳福益公司）主張： 伊於民國九十八年八月三日，與對造上訴人台中市政府所轄台中 市烏日區公所（改制前台中縣烏日鄉公所，下稱烏日公所）簽訂 工程契約書（下稱系爭契約），承攬「烏日鄉ＢＯＴ垃圾資源回 收廠聯外道路拓寬工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同 ）七千六百三十六萬元（下稱系爭工程款），約定按實做數量結 算，履約期限自開工日起二七○個日曆天，即九十九年五月十四 日完工，俟驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款。伊已於 九十九年五月十三日申報竣工，然台中市政府遲至同年八月十二 日始認定竣工，同年十二月六日作成初驗記錄，一○○年三月二 十三日始正式驗收，同年七月撥付系爭工程款，認定竣工遲延八 十八日，辦理驗收遲延七十九日，總計一百六十七日，致伊因延 後請求系爭工程款，受有以法定利息計算之損失一百七十四萬六 千八百六十六元。伊依民法受領遲延或給付遲延規定，擇一請求 債務不履行損害賠償。台中市政府復因而遲延解除工地主任登錄 六十二日，致伊需額外支出按行政院公共工程委員會（下稱工程 會）公布，中部地區工地主任月薪七萬九千三百二十八元計算之 費用共十六萬三千九百二十八元。伊於申報竣工後，因配合開放 通車，致辦理初驗時，路面平整度與甫竣工時已有不同，經台中 市政府要求伊限期修復，惟此非原契約義務範疇且不在保固範圍 內，伊因而受有支出瀝青修補費用一百十二萬六千七百六十六元 損害，亦應由台中市政府賠償。又系爭契約並未編列清運處理廢 棄物費用，伊於九十八年十月間支出廢棄物清運費十萬五千元， 及負擔清運後端處理費八萬九千一百六十六元，總計十九萬四千 一百六十六元，均屬漏項；單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用 ，未編列沿工區設置甲種圍籬費用，嗣因台中市環境保護局（下 稱環保局）發現系爭工地未依規定設置甲種圍籬，伊乃墊款設置 甲種圍籬五十公尺（下稱系爭圍籬），計支出四十八萬零八百零 三元，亦屬漏項，合計六十七萬四千九百六十九元，均應由台中 市政府補付。另烏日公所未經主管機關設立為查核小組，竟對伊 扣點十點即二萬元（每點二千元），及對伊扣罰系爭工程品管費 用之百分之一即六千六百三十二元，要求伊負擔環保局以工地未 依規定設置甲種圍籬所課處之罰鍰二萬元，復先後對伊扣罰九點 共扣款一萬八千元，合計六萬四千六百三十二元，均屬不當得利 。又台中市政府於一○○年一月十日至十七日辦理初驗缺失複查 ，仍將未符合三米直規量度之路面列為初驗缺失，對伊不當扣罰 逾期十七日之違約金一百二十九萬八千一百二十元。系爭工程在 ０Ｋ＋９７４附近，因有大型電塔無法配合遷移，道路乃於前後 端漸變縮減為雙向各一車道，左側排水系統也於此處中斷，及因 施工後每日重型車輛重壓，造成路面下陷，致該路段未施做傾斜 面處之積水，乃不可歸責於伊，台中市政府扣款二十九萬零七百 十八元，亦有不當。另驗收缺失所列之裂縫及整體粉光粗糙等節 ，業已改善，且系爭契約並未對整體粉光約定特殊標準，伊係按 一般工程慣例及施工標準施作，並無缺失。況上開缺失，亦可能 係配合先於竣工當日開放通車所致，屬可歸責於驗收遲延，台中 市政府仍於決算時對伊處以罰款五十七萬八千六百九十四元，亦 有未合，以上合計八十六萬九千四百十二元之減價收受工程之扣 罰款，亦應返還等情，爰依民法受領遲延或給付遲延之債務不履 行損害賠償規定、承攬及不當得利之規定，求為命台中市政府給 付五百九十四萬四千六百九十三元，及加計自一○一年五月二十 四日起按法定遲延計算利息之判決。並於原審主張台中市政府於 竣工確認會勘時，以伊陳報審查與備查時程產生錯誤為由扣款二 萬元，並非有據，該扣款為不當得利，爰追加請求再給付二萬元 及加計自一○三年四月四日起算之法定遲延利息。 台中市政府則以：陳福益公司申報竣工後，依系爭契約約定應於 收受全部資料之次日起三十日內，由伊會同該公司及監造單位永 翔工程顧問有限公司（下稱永翔公司）進行初驗，惟永翔公司迄 九十九年九月七日始函送竣工圖說等，烏日公所旋於同年月十日 函知訂於同年十月四日至同年十一月三日辦理初驗，於同年十月 五日至同年十一月二日完成初驗及作成初驗記錄，並未遲延辦理 驗收；伊於同年九月六日登錄解除林伯勳、同年十一月十六日登 錄解除劉國良工地主任職務，並非遲延。又伊於九十九年四月二 十二日督導視察時，即要求施工單位確實修補瀝青混凝土鋪面缺 失，系爭工程路面高低不平等缺失，與路面高程、瀝青混凝土鋪 面等工程有關，該等缺失屬陳福益公司施工、初驗後應修繕範圍 ，且係可歸責於未確實依約施工所致，應由陳福益公司負責。永 翔公司設計乙種圍籬長度僅需二十公尺，陳福益公司於投標前， 應已閱覽相關文件及實地勘察，並肯認前述設計並無不妥始參與 競標，可見甲種圍籬設置並非漏項。另系爭工程已編有消波塊搬 遷費用十六萬七千八百零三元，該等消波塊如同廢棄物，處理費 用已編入挖方數量計算，故無廢棄物清理之漏項。陳福益公司於 進場施工前，本應就系爭工程擬訂施工計畫書、品質計畫書及交 通維持計畫書送交永翔公司審查及取得伊核可、核准及備查，然 迭經催促，永翔公司方於九十八年十月一日檢送符合約定之施工 計畫，由伊於同年月六日同意備查，伊自得對陳福益公司為扣點 及扣罰本件工程品質費用之百分之一。況伊對其所為扣點處罰乃 依約就環保局及伊巡查之缺失所為，均無不當。陳福益公司於一 ○○年一月十日至同年月十七日進行初驗複驗時，仍有九項驗收 缺失，自限期改善最後期限九十九年十二月三十一日起算，至一 ○○年一月十七日初驗複驗完成，至少逾期十七日，應依約扣罰 逾期違約金計一百二十九萬八千一百二十元，且於系爭工程辦理 初驗、初驗複驗期間，仍有永翔公司一○○年一月二十五日函所 列各項缺失，因該缺失尚不妨礙安全及使用需求，伊依永翔公司 要求辦理減價收受及處以六倍罰款，亦無不當等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：陳福益公司與烏日公所於九十八年八月三日 訂定系爭契約，承攬系爭工程，總價系爭工程款，約定按實做數 量結算，履約期限自開工日起二七○個日曆天，陳福益公司於同 年月十三日申報開工，於九十九年五月十三日申報竣工，兩造及 永翔公司於同年八月十二日至工程現場，由台中市政府認定竣工 ，同年十二月六日作成初驗記錄，一○○年三月二十三日始正式 驗收，陳福益公司甲種圍籬支出四十八萬零八百零三元應扣除未 安裝乙種圍籬之費用之事實，為兩造所不爭。烏日公所係於九十 九年五月十四日收受系爭工程竣工通知，陳福益公司亦於同年月 二十日函送竣工相關文件資料予永翔公司及烏日公所，台中市政 府未依系爭契約第二十條第二項約定，於收受竣工通知後，即會 同陳福益公司以確認是否竣工，並於收受履約全部資料之次日起 三十日內辦理初驗，其遲至同年八月十二日始完成竣工認定，於 同年十月五日至同年十一月二日方辦理初驗，參酌永翔公司於同 年五月二十一日函示，不應以缺失不讓陳福益公司申報竣工等節 ，堪認烏日公所辦理竣工確認及初驗程序，確有遲延。惟陳福益 公司僅以台中市政府遲延認定竣工及驗收合計一百六十七日，致 其須延後領取系爭工程款為由，請求給付法定利息損失一百七十 四萬六千八百六十六元，復對於法定遲延利息請求利息支付，與 民法第二百三十四條、第二百四十條、第二百零七條、第五百零 八條第一項規定不符，不應准許。台中市政府既有辦理認定竣工 及驗收遲延，且迄九十九年九月六日、同年十一月十六日分別解 除林伯勳、劉國良工地主任之職務登錄，自應賠償陳福益公司因 而延後解除工地主任職務登錄，所受自九十九年八月三十一日始 申請解除工地主任職務登錄翌日即同年九月一日起至上開解除日 止，計遲延七十七日，扣除公文往返合理日程十五日，計遲延六 十二日，按工程會公布中部地區主任月薪七萬九千三百二十八元 計算之損害十六萬三千九百二十八元。陳福益公司配合烏日公所 要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及 驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，致辦理初驗時，路面 已因重車輾壓而下陷，平整度與甫竣工時已有不同，此段期間因 開放通車及重車輾壓等因素，致路面平整度未達標準，須以瀝青 修補路面，乃因台中市政府受領遲延所致，台中市政府亦應賠償 陳福益公司因保管系爭工程而支出之瀝青修補費用一百十二萬六 千七百六十六元。系爭契約單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用 ，並未編列甲種圍籬設置費用，故甲種圍籬設置非陳福益公司履 約範圍，則其先行墊款四十八萬零八百零三元設置系爭圍籬，自 得請求台中市政府給付，惟應扣除未設置乙種圍籬費用一萬六千 一百零九元，故陳福益公司得請求四十六萬四千六百九十四元。 又系爭工程已編有挖方及消波塊搬遷費用，台中市政府抗辯系爭 工程廢棄物之處理費用，並無漏項，應可採信，陳福益公司請求 給付垃圾處理費十九萬四千一百六十六元，不應准許。證人即永 翔公司監工賴俊榮雖證稱現場確有垃圾等語，然不能證明系爭工 程就此部分有漏項情事，尚難據為有利陳福益公司之認定。系爭 工程未編列甲種圍籬設置費用，既為台中市政府之缺失，則台中 市政府因此對陳福益公司所為之扣點罰款，自有未當，其中環保 局巡查系爭工地發現未設置甲種圍籬後，烏日公所前後對陳福益 公司處以扣點計九點即扣款一萬八千元，並由該公司繳納環保局 對公所之罰鍰二萬元，計三萬八千元均應返還陳福益公司。至其 餘扣點罰款四萬六千六百三十二元（含擴張請求二萬元部分）， 因係屬該公司未依約履行而生，烏日公所依系爭契約約定，予以 扣點罰款，尚無不合。依初驗記錄備註二記載，陳福益公司應就 驗收缺失部分，於九十九年十二月三十一日前改善完成，並檢附 改善前中後照片乙式二份函報烏日公所辦理初驗複驗；惟嗣於一 ○○年一月十日至同年月十七日進行初驗複驗後，依初驗複驗記 錄記載，仍有九項驗收缺失，則依系爭契約第二十二條第一項約 定，台中市政府得以日為單位，按每日依契約總價千分之一計算 逾期違約金，即自限期改善最後期限九十九年十二月三十一日起 算，至一○○年一月十七日初驗複驗完成，逾期十七日，扣罰違 約金一百二十九萬八千一百二十元。又系爭工程辦理初驗、初驗 複驗期間，仍有永翔公司一○○年一月二十五日函所列各項缺失 ，因該缺失尚不妨礙安全及使用需求，永翔公司要求依系爭契約 第二十條、第五條約定辦理減價收受及處以六倍罰款，並經烏日 公所同意以減價扣款方式辦理決算，則台中市政府依系爭契約第 五條第一項約定，按不符項目標的之契約價金減價，並處以六倍 罰款八十六萬九千四百十二元，亦屬有據。從而，陳福益公司請 求台中市政府給付一百七十九萬三千三百八十八元及自一○一年 五月二十四日起按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，逾上開 範圍之本息請求，則非有據等詞，為其心證之所由得，並說明兩 造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，不須再逐一論駁之理由，因將 第一審所為命台中市政府給付超過前揭聲明所示範圍之判決廢棄 ，改判駁回陳福益公司在第一審之訴；並維持第一審所為前揭聲 明所示部分台中市政府敗訴之判決，駁回台中市政府該部分之上 訴；另駁回陳福益公司請求二萬元本息之追加之訴。 關於廢棄發回（即駁回陳福益公司請求賠償一百七十四萬六千八 百六十六元本息及返還不當得利即逾期違約金一百二十九萬八千 一百二十元本息）部分： 按判決不備理由或理由矛盾，其判決當然違背法令，民事訴訟法 第四百六十九條第六款定有明文。查陳福益公司以台中市政府認 定竣工及辦理驗收遲延，使其延遲取得工程款致受有相當利息之 損害，請求台中市政府賠償一百七十四萬六千八百六十六元本息 ，係依民法受領遲延或給付遲延之規定（依民法第二百二十九條 、第二百三十三條、第二百三十四條、第二百四十條），請求擇 一為其有利之認定（原判決第三頁），原審僅以陳福益公司請求 法定利息損害，與民法第二百三十四條、第二百四十條規定不合 ，就利息請求加計法定遲延利息，亦與民法第二百零七條前段關 於利率之規定不合，而為其不利之判斷，惟就陳福益公司另依民 法關於給付遲延之規定，請求債務不履行損害賠償，是否有據？ 則全未據說明其得心證之理由，依上說明，自有判決不備理由之 違法。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第二百五十二條定有明文。而約定之違約金有無過高情事，法 院應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為 衡酌，如債務已一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數 額。查陳福益公司於一○○年一月十日至同年月十七日進行初驗 複驗雖仍有九項缺失，其缺失內容多屬表面裂縫、油漆剝落、整 體粉光粗糙、積水等不影響原設計功能瑕疵，業經永翔公司建請 採取減價扣款方式辦理驗收及處以六倍罰鍰（第一審卷㈠六六、 二七六至二七八頁），則台中市政府再依系爭契約第二十二條第 一項約定，處以按逾期日數十七日，依契約總價千分之一計算違 約金一百二十九萬八千一百二十元，有無過高情形？自須依上開 各情加以衡酌，乃原審未說明其斟酌之理由，即徒以台中市政府 依約扣罰逾期違約金，並無不合，遽為陳福益公司不利之論斷， 亦屬疏略。陳福益公司上訴論旨，指摘原判決上述不利於己部分 之判決不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴（即命台中市政府給付一百七十九萬三千三百八十 八元本息，及駁回陳福益公司請求給付一百十二萬六千三百十九 元本息）部分： 原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，依調查所得之證據 資料，以上述理由，認陳福益公司主張台中市政府認定竣工及辦 理驗收遲延，請求台中市政府賠償遲延解除員工登錄損害十六萬 三千九百二十八元、因漏項而增加支出路面瀝青修補費用一百十 二萬六千七百六十六元、及額外支出甲種圍籬設置費用四十六萬 四千六百九十四元，並返還不當扣款三萬八千元，總計一百七十 九萬三千三百八十八元本息，均屬有據，應予准許；至其請求給 付其已同意扣除之乙種圍籬費用一萬六千一百零九元，及已列為 挖方及搬遷費用之廢棄物清運費用十九萬四千一百六十六元、暨 返還不當扣款四萬六千六百三十二元及減價扣款八十六萬九千四 百十二元，總計一百十二萬六千三百十九元本息，並非有據，不 應准許，而分別為兩造各勝、敗訴之判決，經核於法並無違背。 兩造上訴論旨，分別以原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職 權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決不利於己 部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。 據上論結，本件陳福益公司之上訴為一部有理由，一部無理由， 台中市政府之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十四 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 魏 大 喨 法官 吳 麗 惠 法官 謝 碧 莉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 三 月 七 日 G