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最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二七五號 上　訴　人　順華藥品工業股份有限公司 法定代理人　張戴德 訴訟代理人　沈明欣律師 上　訴　人　張茂樹 　　　　　　李紫涵 共　　　同 訴訟代理人　張致祥律師 上　訴　人　黃莉莉 訴訟代理人　葉慶人律師 上列當事人間因債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國一○三 年十二月二日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上更 ㈡字第六六號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 第一審判決關於駁回上訴人順華藥品工業股份有限公司、張茂樹 、李紫涵後開第二項之訴及原判決關於駁回其該部分之上訴與後 開第三項之訴暨各該訴訟費用部分均廢棄。 台灣新北地方法院九十六年度執字第四四八七號強制執行事件所 為超過新台幣二百萬七千三百六十九元及該超過部分自民國九十 七年十二月十日起算之利息部分之執行程序應予撤銷。 上訴人黃莉莉不得持如本判決附表所示之本票裁定為執行名義， 就超過新台幣二百萬七千三百六十九元及該超過部分自民國九十 七年十二月十日起算之利息部分，對上訴人順華藥品工業股份有 限公司、張茂樹、李紫涵為強制執行。 上訴人順華藥品工業股份有限公司、張茂樹、李紫涵之其他上訴 及上訴人黃莉莉之上訴均駁回。 關於廢棄改判部分之歷審訴訟費用，均由上訴人黃莉莉負擔；關 於駁回上訴人順華藥品工業股份有限公司、張茂樹、李紫涵之其 他上訴及上訴人黃莉莉上訴部分之第三審訴訟費用，由兩造各自 負擔。 理 由 本件上訴人張茂樹、李紫涵（下稱張茂樹等二人）、順華藥品工 業股份有限公司（下稱順華公司，並與張茂樹等二人合稱為張茂 樹等三人）主張：張茂樹等二人自民國九十四年二月間起，陸續 向對造上訴人黃莉莉借款（下就渠等間之借款合稱系爭借款）， 嗣於九十四年十月間起，與順華公司先後共同簽發如原判決附表 （下稱附表）一所示本票十二紙（下合稱系爭本票）金額共新台 幣（下同）一千四百十七萬二千元，及由順華公司將所有如附表 二所示之不動產所有權狀（下稱系爭所有權狀）交付黃莉莉為擔 保。張茂樹等二人迄九十五年三月間止共向黃莉莉借款二千八百 九十萬五千元，已清償三千五百十七萬八千四百零六元，逾系爭 借款本息總額。詎黃莉莉拒不返還上開所有權狀，並於九十五年 四月間持系爭本票聲請如附表一所示准許強制執行裁定（下稱系 爭本票裁定）為執行名義，聲請台灣新北地方法院（更名前為台 灣板橋地方法院）九十六年度執字第四四八七號強制執行事件（ 下稱系爭強制執行事件）對伊為強制執行等情，爰依強制執行法 第十四條、民法第七百六十七條規定，求為：㈠確認黃莉莉執有 系爭本票本息債權均不存在；㈡系爭強制執行事件之執行程序應 予撤銷；㈢命黃莉莉將系爭所有權狀返還順華公司；並於原審追 加聲明，求為命黃莉莉不得持系爭本票裁定為執行名義，對張茂 樹等三人為強制執行之判決。 上訴人黃莉莉則以：伊交付張茂樹等二人借款共計三千四百八十 萬六千元，其中匯款部分為二千八百七十六萬九千元，另給付現 金六百零三萬七千元，並無預扣利息情事。張茂樹等二人僅清償 借款本息三千一百九十五萬三千三百零八元，均與系爭本票債權 無涉。伊與張茂樹等二人曾和解結算借款本息，計算至九十六年 二月底止，尚欠一千七百十六萬三千一百四十五元未償，伊之本 票債權並未消滅等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：黃莉莉持系爭本票 裁定為執行名義，聲請對張茂樹等三人強制執行，經系爭強制執 行事件受理中，而黃莉莉曾將如附表四之一所示以匯款方式給付 之金額共二千八百七十六萬九千元，及附表四之二編號45、60之 現金各十萬元、三萬六千元交付張茂樹等二人，為兩造所不爭， 自屬真實。黃莉莉抗辯其他以現金交付之借款如附表四之一所示 ，而其中如附表四之二編號3、8、11、13、18、21、24、37所示 共計九萬零九百元部分，係代書費、抵押權設定規費，應由張茂 樹等二人負擔而計入借款金額，總計二千八百九十九萬五千九百 元（詳如附表四之二所示）。至黃莉莉所稱其他交付之現金，雖 提出現金收據為證，惟張茂樹等二人否認實際收受該現金，主張 ：此部分係預扣利息及高額複利等語。而依張茂樹等二人與黃莉 莉於九十四年三月十五日所訂借款契約書第三條約定：「利息按 月息二分五厘計算，乙方（即張茂樹等二人）同意於簽約付款當 日預付三個月之利息，不另立據」等語，上開約定於各筆借款均 適用，為兩造所不爭，可見黃莉莉確有預扣利息情事。參以黃莉 莉所稱交付現金之同日或前後數日，均曾以匯款方式交付借款， 該現金部分却未併予匯付，有違常情。證人施秉森為黃莉莉之夫 ，其經手系爭借款，對於該現金收據之金額係如何計算而得，未 能明確說明，其附和黃莉莉所為證述，不足採信，上開現金收據 亦不能資為黃莉莉有利認定之依據。按利息先扣之消費借貸，其 貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。又債 權人對於超過週年百分之二十部分之利息，無請求權，則當事人 將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，約定限期 清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權 人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，亦不能 以債之更改方式，使之成為有請求權。雖黃莉莉與張茂樹等二人 分別於九十五年十月三日、九十六年二月十六日簽訂和解書（下 稱系爭和解書）、和解補充約定書，載明張茂樹等二人尚欠債務 為一千九百四十九萬三千六百三十一元、一千七百十六萬三千一 百四十五元各等語，惟上開和解係本於系爭借貸關係而成立，屬 認定性之和解，且各該和解書所載欠款金額為施秉森所計算，其 未能詳予說明計算方法，並有將預扣利息列為借款本金，及計入 逾法定最高利率限制利息之情形，尚非得藉由和解之方式使張茂 樹等二人受其拘束。另張茂樹等二人主張就系爭借款已為清償如 附表三所示，黃莉莉就其中編號3 以外部分並無爭執，且黃莉莉 就李紫涵所有新北市○○區○○路○○○巷○○號四樓之十六房 產強制執行分配之可受償金額二十三萬九千七百八十五元尚未發 放，亦為兩造所不爭。而關於附表三編號3 部分，係張茂樹將其 所有坐落台北市○○路○段○○號二、三樓及一○○號二、三樓 房地（下合稱中華路四戶房地），委託施秉森代為出售，以清償 積欠黃莉莉之債務，施秉森、黃莉莉逕以借名登記方式，先於九 十五年三月二十二日將該房地所有權移轉登記予黃莉莉，再於同 年五月二十四日以總價三千一百萬元與訴外人黃文雄訂立買賣契 約。因張茂樹欲出售該房地予黃文雄，而將其所有之印鑑章、印 鑑證明、所有權狀等物交予施秉森保管，且系爭和解書係張茂樹 等二人對施秉森、黃莉莉提出背信、偽造文書之刑事告訴後，雙 方達成和解而簽訂，不能以該和解書第一條之記載，即認張茂樹 事先同意將中華路四戶房地移轉登記予黃莉莉。雖黃莉莉稱其此 部分代償代墊之費用總計為一千六百二十二萬三千八百五十五元 （詳如原判決附件，下稱附件），惟其中除張茂樹等三人同意扣 除黃莉莉代償之抵押債務即國泰世華銀行之六百九十二萬一千九 百四十五元及訴外人黃永月之六百萬元外，其餘三百三十萬一千 九百十元，為張茂樹等三人所爭執。而張茂樹就中華路四戶房地 繼續委託施秉森銷售，係延續先前同意施秉森代為出售包含該四 戶房地在內共十二戶中華路房地，於九十四年五月二十四日、同 年十月二十八日所簽立房屋銷售委託書之條件而委託出售，則就 附件編號3至8、13至18、25所示之稅費均不應由張茂樹負擔；另 就附件編號23、24、29、30、31、32所示借貸利息、稅費，因黃 莉莉並未證明張茂樹同意其再向銀行貸款及設定抵押，故此部分 支付之設定、塗銷、付息及支付火險費用均難認屬代償代墊費用 而令張茂樹負擔。至其餘如附件編號1、2、9 至12、19至22、26 至28之稅費、抵押債務等代償代墊費用合計一千五百三十九萬二 千七百六十二元，核屬張茂樹應負擔之代償代墊費用，經以買賣 價金三千一百萬元扣除後，附表三編號3 之清償金額即為一千五 百六十萬七千二百三十八元。張茂樹等二人實際借款數額如附表 四之二所示，其所為如附表三所示之清償，因各次所提出之給付 ，不足清償全部債務，依其與黃莉莉之約定及民法第三百二十二 條所定順序定其應抵充之債務，並依同法第三百二十三條規定先 抵充費用，次充利息，次充原本。而張茂樹等二人於九十四年六 月二十日為如附表三編號1 所示之清償七百五十萬元時，黃莉莉 確於同日以清償為原因塗銷九十四年五月十六日、同年三月二十 二日依序設定於台北市○○街○○○巷○號房地（下稱系爭伊通 街房地）及台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓、四樓房地 （下稱系爭重慶南路房地）之最高限額抵押權（存續期間分別為 九十四年五月十二日起至同年八月十一日、同年三月十八日起至 同年六月十八日），堪認就該筆清償，兩造確有先行清償該二筆 抵押權存續期間所發生借款債權之合意，如附表四之二編號9 至 26所示之借款債權即為兩造約定之抵充債權。張茂樹等二人雖主 張附表四之二編號38以後之債權均無抵押權所擔保，應先行抵充 云云。然觀諸系爭伊通街房地於九十四年九月五日復行設定之抵 押權存續期間為九十四年八月五日至九十五年八月四日，及該抵 押權設定契約書記載之擔保債權包含借款、票據債權，是附表四 之二編號38以後之債權仍為該抵押權擔保效力所及；且張茂樹提 供台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號房地所設定抵押 權存續期間為九十四年二月二十二日至九十五年五月二十一日， 堪認系爭本票所擔保之債權仍為上述二抵押權擔保效力所及，不 應先受抵充。則抵充結果，就本金債權部分，尚餘附表四之二編 號54之十二萬一千三百六十九元、編號55之五萬元、編號57之一 百八十萬元、編號60之三萬六千元，合計二百萬七千三百六十九 元（詳如附表五至十二所示）未清償。而附表一編號1至9所示本 票係擔保張茂樹等二人之系爭借款債權，附表一編號10至12所示 本票則係擔保系爭借款之利息債權，為兩造所不爭，則附表一編 號1至9之本票債權於二百萬七千三百六十九元之範圍內存在，附 表一編號10至12所示之本票則於該存在範圍自九十七年十二月十 日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息範圍內存在，逾 各該範圍均不存在。張茂樹等三人依強制執行法第十四條規定提 起債務人異議之訴，於上開不存在債權之範圍內，為有理由；至 於本金及利息債權仍然存續之範圍內，即無理由。系爭借款債權 既未全數清償完畢，黃莉莉仍執有系爭所有權狀之權利，順華公 司自不得依民法第七百六十七條規定請求返還。從而，張茂樹等 三人請求撤銷系爭強制執行程序及黃莉莉將該所有權狀返還順華 公司，並追加請求黃莉莉不得執系爭本票裁定對張茂樹等三人聲 請強制執行，均無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主 張、抗辯及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因而將 第一審所為張茂樹等三人敗訴之判決部分廢棄，改判確認黃莉莉 對張茂樹等三人如附表一編號1至9所示之本票債權逾二百萬七千 三百六十九元部分不存在，及如附表一編號10至12所示之本票債 權逾二百萬七千三百六十九元之自九十七年十二月十日起按年息 百分之二十計算之利息部分不存在，並駁回張茂樹等三人其餘上 訴及追加之訴。 關於廢棄改判部分（即原判決關於駁回張茂樹等三人請求撤銷 系爭強制執行事件所為超過二百萬七千三百六十九元本息之執行 程序及追加請求黃莉莉就該超過部分不得持系爭本票裁定聲請執 行部分）： 按強制執行法第十四條第二項規定之債務人異議之訴，為形成之 訴，係以無確定判決同一效力之執行名義，其成立前或成立後， 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生時，債務人得 請求法院以形成判決宣示不許就該執行名義為全部或一部之強制 執行，或撤銷該執行名義全部或一部之強制執行程序。查黃莉莉 持系爭本票裁定為執行名義，聲請對張茂樹等三人強制執行，經 系爭強制執行事件受理中，其中附表一編號1至9所示本票係擔保 系爭借款債權，附表一編號10至12所示本票則係擔保系爭借款之 利息債權，且附表一編號1至9之本票債權於二百萬七千三百六十 九元之範圍內存在，附表一編號10至12所示之本票債權則於該存 在範圍自九十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之二十 計算之利息範圍內存在，逾各該範圍均不存在，張茂樹等三人依 強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，於上開不存在債 權之範圍內，為有理由等情，既為原審所合法確定之事實，乃原 審關於上述範圍竟就張茂樹等三人請求撤銷系爭強制執行事件之 執行程序及黃莉莉不得持系爭本票裁定聲請強制執行部分，為張 茂樹等三人敗訴之判決，自有違誤。張茂樹等三人上訴論旨，執 以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由。爰由本院 本於原判決上開確定之事實，自為判決，將第一審及原審所為張 茂樹等三人該部分敗訴之判決廢棄，改判系爭強制執行事件所為 超過二百萬七千三百六十九元部分及該超過部分自九十七年十二 月十日起至清償日止，按年息百分之二十計算利息部分之執行程 序應予撤銷，及黃莉莉就該超過二百萬七千三百六十九元本息部 分不得持系爭本票裁定為執行名義，對張茂樹等三人為強制執行 ，以臻適法。 關於駁回張茂樹等三人之其他上訴及黃莉莉之上訴部分（即原 判決關於確認系爭本票債權及駁回張茂樹等三人請求返還系爭所 有權狀與撤銷系爭強制執行事件關於二百萬七千三百六十九元本 息之執行程序及追加請求黃莉莉就該部分不得持系爭本票裁定聲 請執行部分）： 按所謂最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供抵押物為擔保 ，就債權人對債務人現在已發生或將來可能發生一定範圍內之不 特定債權，就抵押物賣得價金優先受償之擔保物權。又債權人對 債務人有數筆最高限額抵押權擔保效力所及之債權，而債務人提 出之給付不足清償全部抵押債務時，本於契約自由原則，並非不 得與抵押權人約定就其中數筆抵押債務先為清償。此種關於抵充 順序之約定，核與最高限額抵押權擔保效力所及之債權認定範圍 ，係屬二事；倘債權人與債務人間僅就最高限額抵押權存續期間 發生之債權約定抵充順序，尚難認有何違反最高限額抵押權擔保 效力可言。查張茂樹等二人於九十四年六月二十日為如附表三編 號1 所示之清償七百五十萬元時，兩造有先行清償系爭伊通街房 地及重慶南路房地最高限額抵押權存續期間所發生借款債權之合 意，既為原審所確定之事實，原審因認該次清償應先行抵充附表 四之二編號9 至26所示之借款債權，依上說明，即無不合。又張 茂樹為清償債務，將其所有中華路四戶房地委託施秉森出售予黃 文雄，而將其所有之印鑑章、印鑑證明、所有權狀等物交予施秉 森保管，不能認定張茂樹事先同意將該房地移轉登記予黃莉莉； 且張茂樹就中華路四戶房地繼續委託銷售，係延續先前同意施秉 森代為出售包含該四戶房地在內共十二戶中華路房地，於九十四 年五月二十四日、同年十月二十八日所簽立房屋銷售委託書之條 件而委託出售，就附件編號3至8、13至18、23、24、25、29、30 、31、32所示之稅費、借貸利息及設定、塗銷、支付火險費用， 均難認屬代償代墊費用而令張茂樹負擔，至其餘如附件所示之稅 費、抵押債務等代償代墊費用合計一千五百三十九萬二千七百六 十二元，則屬張茂樹應負擔之代償代墊費用，經以買賣價金三千 一百萬元扣除後，附表三編號3 之清償金額為一千五百六十萬七 千二百三十八元，乃原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之 職權行使所合法認定之事實，進而以前揭理由，認附表三所示之 清償金額，依附表五至一二所示之抵充順序抵充之，系爭借款債 權尚有如附表一二所示之二百萬七千三百六十九元本息未清償， 附表一編號1至9之本票債權於二百萬七千三百六十九元之範圍內 存在，附表一編號10至12所示之本票則於該存在範圍自九十七年 十二月十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息範圍內 存在，逾各該範圍均不存在。張茂樹等三人依強制執行法第十四 條規定提起債務人異議之訴，就上開存在之本票債權範圍內，請 求撤銷系爭強制執行程序及追加請求黃莉莉就該部分不得持系爭 本票裁定聲請執行，即屬無據，亦不得請求返還系爭所有權狀， 因就上開部分分別為張茂樹等三人、黃莉莉各部分勝訴、各部分 敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，各就原審採證 、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，就 此分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非有理由 。 據上論結，本件張茂樹等三人之上訴為一部有理由，一部無理由 ，黃莉莉之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項 、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 魏 大 喨 法官 謝 碧 莉 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 三 月 十四 日 附表 ┌──┬─────┬───────┬──────────────┐ │編號│面 額 │ 發 票 日 │台灣台北地方法院本票裁定案號│ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │1 │50萬元 │ 94年10月3日 │95年票字第45749號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │2 │150萬元 │ 94年10月4日 │95年票字第45744號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │3 │100萬元 │ 94年10月11日 │95年票字第45745號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │4 │100萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45743號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │5 │200萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45472號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │6 │100萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45741號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │7 │102萬元 │ 94年11月21日 │95年票字第45740號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │8 │61萬元 │ 94年11月30日 │95年票字第45748號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │9 │225萬元 │ 94年12月13日 │95年票字第45739號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │10 │194.8萬元 │ 95年2月6日 │95年票字第45738號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │11 │44萬元 │ 95年2月10日 │95年票字第45747號 │ ├──┼─────┼───────┼──────────────┤ │12 │90.4萬元 │ 95年3月2日 │95年票字第45746號 │ ├──┴─────┴───────┴──────────────┤ │備註：利息債權自各該發票日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息│ │ 。 │ └───────────────────────────────┘ Ｑ