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最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第三九○號 上　訴　人　張　寗 訴訟代理人　田振慶律師 　　　　　　翁健祥律師 上　訴　人　翁素蕙 訴訟代理人　陳志誠律師 被 上訴 人　沈秉輝 訴訟代理人　藺超群律師 上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國一○三年八月 十二日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第四二一號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用負擔部分廢棄，發 回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國九十七年十一月二十二日簽立協 議書（下稱系爭協議書）、盈餘分配及報酬協議書（下稱系爭盈 餘報酬協議書），約定由上訴人出資，聘任伊自同年十二月一日 起至一○○年十二月三十一日止擔任訴外人美信診所負責人。詎 上訴人未依系爭協議書第三條約定匯入營業資金，伊已代墊新台 幣（下同）十二萬二千一百五十元，且自九十九年二月即未給付 伊執行獎金，伊遂於九十九年四月二十七日催告上訴人履約，未 獲置理，乃於同年五月十一日通知終止系爭協議。上訴人計欠伊 上開代墊之營業資金、九十九年二月至五月之執行獎金一百五十 三萬七千九百五十二元，並應給付違約金一百八十萬元等情。爰 依民法第一百七十九條規定、系爭協議書第三條、第十一條及系 爭盈餘報酬協議書約定，求為命上訴人給付三百四十六萬零一百 零二元，及其中一百六十六萬零一百零二元加計法定遲延利息之 判決（被上訴人逾上開範圍之請求，已受敗訴判決確定）。 上訴人張寗以：兩造係合夥關係，合夥未經結算，被上訴人自不 得為本件請求；又依被上訴人申報之執行業務所得，美信診所尚 有盈餘，被上訴人自無須代墊費用；其於帳冊所為記載不實且擅 自結束營業，違反系爭協議之義務於先，伊不須支付違約金等語 。上訴人翁素蕙則以：伊與張寗係美信生技股份有限公司（下稱 美信公司）設立之發起人，在該公司籌備設立期間，就人事聘僱 ，與被上訴人簽立系爭協議書及系爭盈餘報酬協議書，於公司成 立後，該協議書之權利義務當然移轉與公司。被上訴人應係受僱 於美信公司。又伊與張寗係隱名代理美信公司與被上訴人簽系爭 協議書，此為被上訴人所明知，自不得依該協議書向伊請求。且 被上訴人未證明美信診所尚有盈餘，不得請求獎金；另其違約擅 自結束診所營業，不得請求違約補償，請求金額亦屬過高等語， 資為抗辯。 原審以：上訴人於九十七年十一月十五日共同簽訂合資協議書（ 下稱系爭合資協議），約明共同投資成立美信公司，該公司成立 後，再籌設美信診所以承作整型美容、預防醫學等相關醫療業務 。參以美信公司變更登記表及股東名簿所示，足見上開協議乃張 寗與翁素蕙所代表之禮客股份有限公司為經營生技相關業務，約 定共同出資成立美信公司後，下設美信診所，美信診所僅為美信 公司之事業體，並非上訴人出資經營之合夥事業，不因系爭協議 書第四條及第十條有合夥人、合夥事業之文字，而受影響。又觀 諸系爭協議書約定，美信診所經營資金六百萬元，由上訴人全額 負責，含處理財務、會計、稅務等相關事務，並補足營業收入不 足以支應支出之差額，被上訴人並無任何出資義務。且其每月所 得分配獎金最低為六十萬元，屬執行業務所得，非盈餘分配，是 被上訴人應係受上訴人聘任為美信診所醫師，而非合夥人。張寗 辯稱兩造為合夥契約云云，自不足取。另兩造簽立系爭盈餘報酬 協議書中固有於美信公司股票上市、櫃時，如被上訴人仍專職任 職於美信診所時，願無償提撥若干美信公司股票以為紅利之約定 ，惟此非代美信公司所為，而係上訴人落實系爭合資協議第十條 之約定。縱被上訴人事前知悉上訴人合資成立美信公司來管理美 信診所，事後復因系爭合資協議第六條第一項約定，經登記為美 信公司之未持股董事，並出席該公司董事會。惟兩造間權益事項 仍應依系爭協議書、系爭盈餘報酬協議書約定。況被上訴人否認 知悉上訴人有何隱名代理美信公司簽約之意，上訴人復無法舉證 以實其說，故翁素蕙辯稱上訴人係隱名代理美信公司與被上訴人 簽約云云，洵非足取。再者，美信公司向被上訴人請求給付租用 美信診所場地租金事件，固經原法院一○二年度重上字第四八號 判決確定，認美信診所係美信公司之一部門，然該案件爭點乃美 信公司與被上訴人就該場所有無租賃關係？若無，美信診所有無 不當得利？此均與本件兩造爭執被上訴人受僱於何人無關，自無 爭點效理論之適用。參以張寗為美信公司董事長，僅能提出該公 司九十八年二至四月薪資明細資料，可見上訴人合資之美信公司 在此之後未管理美信診所財稅事項，堪認上訴人有違反系爭協議 書第八條之約定情事；且上開資料所載核撥予被上訴人報酬金額 ，亦不足系爭盈餘報酬協議書約定之六十萬元，該公司復未為被 上訴人繳納任何勞、健保費，顯見被上訴人非受聘於美信公司。 至證人歐淑芳、張美蘭固證稱被上訴人受聘於美信公司云云。惟 兩造商議事項未因美信公司於九十七年十二月八日設立登記而再 協議改變，渠等證述，洵非足取。又審諸系爭盈餘報酬協議書第 一條第二項第一款至第三款及系爭協議書第十條約定，被上訴人 每月分配執行獎金與美信診所有無盈餘無關，而係依其執行醫療 業務為核算，且上訴人於合約期間有補足營業收入不足支應營業 成本義務。被上訴人主張因上訴人未依協議書約定匯入營業資金 ，已墊支十二萬二千一百五十元云云，業據提出日報表、支出明 細表、證明及轉帳傳票等為證。另上訴人積欠九十九年二月執行 獎金四十二萬五千零四十九元及同年三月至五月十二日止，每月 之執行獎金六十萬元，經扣除零用金三十萬元，連同上開墊支， 共得請求一百六十六萬零一百零二元。末查，系爭協議書第十一 條關於違約補償金應屬損害賠償總額預定性之違約金，上訴人積 欠被上訴人執行獎金，則被上訴人於九十九年四月二十七日催告 上訴人於文到後七日內給付，並載明逾期終止系爭協議等語，因 未獲置理，乃於同年五月十一日為終止系爭協議之意思表示，自 無不合。契約終止後，被上訴人結束營業相關行為，並無違約。 而兩造既以被上訴人每月報酬至少六十萬元為其最低保障，則上 訴人於簽約時應已衡量履約能力及違約罰之主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位所訂立，且終止合約後，被上訴人短期內無 法執行醫療業務，則其請求相當三個月損失之違約補償，並無過 高情事可言。綜上所述，被上訴人依系爭協議書第十條、第十一 條及盈餘報酬協議書第一條約定，請求上訴人給付三百四十六萬 零一百零二元，及其中一百六十六萬零一百零二元部分加計法定 遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此請求，為無理由等詞，因 而將第一審判決命超過上開部分之給付廢棄，改判駁回被上訴人 該部分之訴，並駁回上訴人其餘上訴。 按公司之發起人於章程訂立後至設立登記完成前，所為有關公司 設立之必要行為，其法律效果於公司成立時，當然歸屬於公司， 不須另為任何權利義務之移轉。查上訴人於九十七年十一月十五 日簽立系爭合資協議，約定共同投資成立美信公司，籌設美信診 所，並於同年月二十二日與被上訴人簽立系爭協議書，聘被上訴 人為美信診所醫師，為原審認定之事實。且證人張美蘭證稱：兩 造開始討論時，原告（即被上訴人）尚任職於榮民總醫院，他希 望在榮總離職前，收到受僱於公司（指美信公司）之承諾，較有 保障，但當時公司尚在申請設立中，故由被告（即上訴人）簽立 系爭協議書等語（見一審卷㈡第二○四頁背面）。參以卷附美信 公司章程及變更登記事項表所載，該公司係於上訴人簽立系爭合 資協議書後，兩造簽立系爭協議書前之九十七年十一月十九日訂 立章程，並已於同年十二月八日完成設立登記等情（見原審卷第 一九三至一九八頁）。則上訴人抗辯：伊等係美信公司發起人， 在公司籌備設立期間，就人事聘僱，與被上訴人簽立系爭協議書 ，於公司成立後，該協議書之權利義務當然移轉與公司等語（見 原審卷第三八至四一頁、第二三九至二四三頁），似非全然無據 。原審未詳為究明，遽以美信公司設立後，兩造未再行協議，即 認上訴人上開抗辯為不可採，進而為其不利之判斷，不有可議。 上訴論旨，指摘原判決於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 三 月 十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 鄭 純 惠 法官 吳 惠 郁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十八 日 G