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最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四○一號 上　訴　人　安吉路加油站有限公司 法定代理人　方榮舜 訴訟代理人　張珮琦律師 上　訴　人　台南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　黃溫信律師 　　　　　　黃紹文律師 　　　　　　徐美玉律師 　　　　　　李家鳳律師 上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國一○四年十 月二十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度重 上國更㈣字第一號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 本件上訴人安吉路加油站有限公司（下稱安吉路公司）主張：伊 於民國九十一年九月六日就坐落台南市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），向對造上訴人台南市政府申請核發 籌建安南加油站之設站用地可供作加油站使用證明（下稱系爭使 用證明），台南市政府所轄都市發展局（下稱台南市都發局）之 承辦人員陳西安竟故意洩漏伊申請資料予正為訴外人優加力股份 有限公司（下稱優加力公司）覓地籌建加油站之許政雄，許政雄 之配偶歐秀琴乃於同年月九日代理優加力公司，就坐落同地段第 ○○○○、○○○○地號土地（下稱一一四三等二筆土地）向台 南市政府申請籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明 （下稱長安加油站用地使用證明），台南市政府旋於同年月十六 日核發，而遲至同年月十九日始通知伊補正資料，經伊補正，於 同年十月九日核發系爭使用證明予伊。嗣伊於同年月十四日向台 南市政府申請在系爭土地籌建安南加油站，因優加力公司已先申 請籌建長安加油站並經台南市政府於九十二年一月十日許可，台 南市政府乃於同年二月六日，以伊申請不符加油站設置管理規則 第八條第一項第三款、第三項規定，而為否准之處分。惟伊先向 台南市政府申請系爭使用證明，卻未先獲核發，台南市政府之承 辦人員陳西安因此犯有刑事罪責，業經刑事法院判刑確定，且台 南市政府所為核發長安加油站用地使用證明、許可優加力公司籌 建長安加油站、否准伊籌建安南加油站等行政處分亦經行政法院 判決撤銷確定。伊因台南市政府之公務員所為違法行為未能籌建 安南加油站，致受有自九十三年十月十一日起至九十九年十二月 三十一日止，按月以新台幣（下同）二十萬元計算之營業利潤損 失等情，依國家賠償法第二條第二項規定，求為命台南市政府自 九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付 伊二十萬元之判決（安吉路公司其餘敗訴及減縮部分，不予贅敘 ）。 上訴人台南市政府則以：伊所為上開行政處分經行政法院判決撤 銷確定後，對造上訴人安吉路公司於九十九年十一月間重新申請 ，伊於一○一年二月二十四日許可安吉路公司設置安南加油站， 其權利已回復，無受有損害情事。安吉路公司取得籌建加油站許 可後，尚需於三年內完成各項營運設備，報請中央主管機關核發 營業許可執照，始得開始營業，然安吉路公司於取得籌建許可後 ，迄未申請建造執照動工興建，陳西安之違法行為顯與安吉路公 司得否設立加油站營業而獲利間，無相當因果關係。況加油站業 者經營加油站未必能獲利，安吉路公司以財政部訂頒之加油站零 售業利潤標準計算其營業利潤損失，並不合理。安吉路公司於行 政訴訟判決確定後，遲未將申請資料再行送件，致伊無從為實體 審查，其對損害之發生及擴大與有過失等語，資為抗辯。 原審以：安吉路公司於九十一年九月六日就系爭土地向台南市政 府申請核發系爭使用證明，歐秀琴於同年月九日代理優加力公司 就一一四三等二筆土地向台南市政府申請核發長安加油站用地使 用證明，台南市都發局於同年月十六日核發長安加油站用地使用 證明予優加力公司，於同年月十九日通知安吉路公司補正資料， 安吉路公司於同年月二十四日補正，台南市都發局於同年十月九 日核發系爭使用證明予安吉路公司，安吉路公司於同年月十四日 向台南市政府申請於系爭土地籌建安南加油站，台南市政府於九 十二年二月六日以該同側路段五百公尺內已有優加力公司先行申 請核發長安加油站籌建許可為由，駁回安吉路公司之申請，為兩 造所不爭執。次查申請於都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙 種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油 站者，其申請基地應符合同一直轄市、縣（市）內，與同一路線 系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨街面地界，至少應 有五百公尺以上之距離，九十一年一月十六日訂定發布之加油站 設置管理規則（下稱設置規則）第八條第一項第三款定有明文。 台南市政府於精省前經台灣省政府授權辦理核發同意設置加油站 使用證明業務時，其所屬台南市都發局已將上開規定之限制條件 列入審查項目，其於精省後受理申請核發同意設置加油站使用證 明時須審查上開事項，已據證人即台南市政府原承辦土地使用證 明業務人員黃進丁於高雄高等行政法院九十三年度訴字第二四八 、二四九、二五○號案件審理時證述明確，並有台南市政府八十 九年三月二十二日八九南市都計字第二○八五九九號函、同年五 月一日八九南市都計字第二一三○九三號函暨所附會勘紀錄、台 灣省都市計畫保護區農業區內申請核發可作加油站加氣站土地使 用審查表可稽。足見台南市政府就加油站設置用地核發同意使用 證明時，應審酌設置規則第八條第一項第三款之規定，該法條所 稱「先申請」，係指申請設置加油站核發同意使用證明之先後而 言。安吉路公司於申請籌建安南加油站許可時，具有經營加油站 之能力及條件，台南市政府之公務員陳西安於執行職務行使公權 力時，將安吉路公司之申請資料洩漏予許政雄，並於許政雄之配 偶歐秀琴代理優加力公司申請長安加油站用地使用證明時，予以 優先審查及核發使用證明，使優加力公司得先行向台南市政府申 請籌建許可，安吉路公司因陳西安故意拖延發給系爭使用證明， 致其申請籌建安南加油站許可時，因優加力公司已先獲得加油站 籌建許可，遭駁回申請。按設置規則明定加油站用地、設置之申 請要件及程序，對於承辦公務員之職權行使詳予規範，公務員不 予許可之裁量空間已減至最低，陳西安因上開違法行為，經台南 市安南區公所記過一次，並犯有公務員無故洩漏因職務持有他人 工商秘密罪，經台灣高等法院台南分院以九十三年度上易字第一 九號刑事判決判處有期徒刑六月確定，台南市政府所為核發長安 加油站用地使用證明、許可優加力公司籌建加油站、否准安吉路 公司籌建安南加油站等行政處分亦經行政法院判決撤銷確定，堪 認陳西安於執行職務行使公權力時，故意對於安吉路公司先申請 之系爭使用證明延後處理，不法侵害安吉路公司之權益，台南市 政府應對安吉路公司所受損害負國家賠償責任。次按損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有 明文。準此，依外部客觀情事，足認債權人有取得利益之可能， 因責任原因事實之發生，致其未能取得者，即為所失之利益。又 當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二 百二十二條第二項亦有明文。加油站經核准籌建後，應於核准次 日起三年內完成各項營運設備，檢具使用執照及消防、環保設施 檢查合格文件，送由直轄市、縣（市）主管機關會同各該供油廠 商檢查加儲油設施合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許 可執照，始得開始營運，此觀設置規則第十七條之規定自明。該 法條所稱「核准次日起三年」，係指完成各項營運設備之最後期 限，非謂核准籌建三年後始得申請經營許可執照。台南市政府之 公務員陳西安執行職務行使公權力時，故意為不法行為，致安吉 路公司未能取得安南加油站之籌建許可，安吉路公司自受有不能 依原定計劃完成興建該加油站開始營運之損害，惟其欲證明所失 利益之損害數額顯有重大困難。審酌安吉路公司前於八十九年三 月十日申請設置安吉路加油站，至取得經營許可開始營業時止， 歷時二年一月又五日，以安吉路公司籌建加油站之能力及條件， 倘非台南市政府所屬公務員上開故意違法行為，應可認其申請籌 設安南加油站至得開始營運之通常時程為二年一月又五日，即九 十三年十月十一日得開始營業。財政部核定之「同業利潤標準」 ，係財政部抽樣調查營利事業各種同業以核定利潤標準，作為推 定之課稅方式，與實際營業可得之利益尚有未同，難以遽援引為 計算安吉路公司所受損害之依據。安吉路公司擬籌設安南加油站 之位置，坐落台南市○○區○○路往高速公路方向，其同側台南 市○○區○○路○段○○○號有訴外人台亞石油股份有限公司（ 下稱台亞公司）於九十二年七月間向安吉路公司承租經營之安吉 加油站（下稱台亞安吉站）、同上路一段五三八號有訴外人鯨世 界國際股份有限公司（下稱鯨世界公司）經營之安定加油站（下 稱鯨世界安定站），台亞安吉站、鯨世界安定站於九十三年度至 九十九年度平均月銷售額各約八百十五萬元，有財政部台灣省南 區國稅局安南稽徵所九十七年一月三日、同年三月十七日函附之 營業人銷售額與稅額申報書及安吉路公司提出之資料可稽。安吉 路公司及鯨世界公司上開年度營業淨利率平均為百分之○．六一 ，依台亞安吉站、鯨世界安定站上開平均月營業銷售額單家為八 百十五萬元估算，位於台南市○○區○○路同側之單家加油站， 於九十三年至九十九年間每月營業利潤數額平均約為四萬九千七 百十五元。倘安吉路公司於上開期間亦於該路段同側經營安南加 油站，上開營業銷售額及利潤將由三家加油站均分，安吉路公司 經營安南加油站預估每月可得利潤為三萬三千一百四十三元。安 吉路公司設址所在房屋早於九十二年七月間即出租予台亞公司， 台南市政府於行政訴訟判決確定後之九十七年二月四日發函通知 安吉路公司重行提出申請，僅以普通平信郵寄至該公司地址，未 向其法定代理人為送達，台南市政府復未能舉證證明安吉路公司 有收受該函而遲不補正申請資料之事實，自難認安吉路公司就上 開損害之發生或擴大與有過失。故安吉路公司依國家賠償法第二 條第二項規定，請求台南市政府自九十三年十月十一日起至九十 九年十二月三十一日止，按月給付三萬三千一百四十三元，為有 理由，應予准許；超過此部分之請求，為無理由，不應准許。爰 廢棄第一審所為命台南市政府給付安吉路公司超過自九十三年十 月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月三萬三千一百四 十三元部分之判決，改判駁回安吉路公司該部分在第一審之訴， 及維持第一審所為命台南市政府自九十三年十月十一日起至九十 九年十二月三十一日止，按月給付安吉路公司三萬三千一百四十 三元部分之判決，駁回台南市政府其餘上訴，經核於法並無違誤 。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予 廢棄，均非有理由。 據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 慧 兒 法官 王 仁 貴 法官 謝 碧 莉 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十八 日 Ｑ