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最高法院民事裁定　　　　　　　一○五年度台上字第六六八號 上　訴　人　群秀實業股份有限公司 法定代理人　凃全和 訴訟代理人　尤挹華律師 被 上訴 人　盈舜營造有限公司 法定代理人　洪平森 訴訟代理人　蔡東賢律師 　　　　　　吳文淑律師 　　　　　　吳冠龍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年 八月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度建 上字第一一號），提起一部上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令 及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依 民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述 為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具 有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第 二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用 法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定， 判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提 起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上 訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容 ，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四 百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由 時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關 判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容， 暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從 事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原 則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其 所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由 ，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決其敗訴部分提起一部 上訴〔就反訴部分，原請求新台幣（下同）四百三十四萬五千三 百五十六元，減縮為四百三十萬三千五百五十二元〕，雖以該部 分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認 定：（一）兩造所訂定之系爭工程合約第八條約定：「（Ａ）施 工計畫書應包括：施工進度表（如附件，乙方【即上訴人】同意 施工進度表所列各項期限，係屬本工程重要事項，乙方應遵期履 行，乙方如有逾期即屬顯不能達本合約目的，則每逾期一日以總 價千分之五計算遲延損害賠償與甲方【即被上訴人】外，甲方亦 得催告解除契約。）」依系爭施工進度表所載，Ａ棟施工圖第三 階段完成之期限約為民國九十六年一月十二日，施工圖確認則為 同年一月二十日，而鋁擠型抽料期限為同年一月十八日；Ｂ棟施 工圖第三階段完成為九十六年一月二十日，施工圖確認則為同年 一月三十日，而鋁擠型抽料期限則與施工圖第三階段完成同日等 節，有系爭施工進度表可按。上訴人固抗辯施工圖繪製遲延會影 響鋁擠型抽料進度，且被上訴人並未催告，應不得解除契約云云 。惟依證人即第一審共同被告○○鋁業股份有限公司員工張○○ 證稱：（鋁擠型）抽料不需上訴人給予施工圖，上訴人只要確定 使用模具及所需要數量，即可抽料等語。中華民國帷幕牆技術發 展協會鑑定報告，雖認玻璃帷幕牆施工圖與鋁型加工抽料兩者息 息相關。惟該會人員陳○○證稱：加工圖如果沒有畫出來，不可 以抽料，因不知道所需長度。但也可以抽料後再裁切，惟耗損會 增加。本件施工進度表，於設計施工圖開始時，已開始作模具加 工及抽料是有可能的；為了趕工，契約雙方當事人可能會這樣約 定等語。衡酌該會於鑑定時未考量本件有趕工因素，而以一般正 常工程情況表示意見，此部分鑑定意見尚難採取。被上訴人於九 十六年二月一日以上訴人未依系爭施工進度表完成鋁擠型抽料， 催告上訴人於收受存證信函後五日內完成抽料。上訴人於同年月 二日收受該存證信函，有存證信函、回執可稽，是被上訴人確已 催告上訴人履約。依證人紀○○、涂○○、張○○等人證述情節 ，上訴人係於兩造場驗即同年二月五日時才開始擠壓型材，且至 同年二月間亦未完成抽料，顯未能於被上訴人催告之期限即同年 月七日完成鋁擠型抽料。被上訴人依系爭工程合約第八條解除契 約，請求上訴人返還其所受領訂金三百九十二萬四千九百九十一 元本息，於法有據。（二）系爭工程合約第十二條前段約定：「 乙方如違約而被甲方終止或解除合約時，應即停工及負責遣散工 人，並將到場材料等，交由甲方使用。無論甲方自辦或另行招商 承辦，應俟工程完工，再行結算。」準此，上訴人應待兩造結算 後，方得依結算結果，請求被上訴人支付已施作部分之工程支出 。兩造迄未就系爭工程為結算，為上訴人所不爭。上訴人反訴主 張被上訴人解除系爭工程合約不合法，請求被上訴人賠償其所受 四百三十四萬五千三百五十六元之損害，或給付已施工部分之支 出為無理由等認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，指摘 其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而未表 明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法 之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認 其上訴為不合法。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文 。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十一 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 李 彥 文 法官 鄭 雅 萍 法官 黃 國 忠 法官 吳 光 釗 法官 蔡 烱 燉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 三 日 Ｑ