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最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六七九號 上　 訴　 人　陳靜瑩 訴 訟代理 人　李嘉典律師 　　　　　　　洪瑄憶律師 　　　　　　　唐家哲律師 上　 訴　 人　瓏山林企業股份有限公司 兼法定代理人　林鴻堯 共　　　　同 訴 訟代理 人　吳姝叡律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，兩造對於中華民國一○ 三年十一月四日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上 更㈠字第二五號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人陳靜瑩請求上訴人瓏山林企業股份有限公 司、林鴻堯依序再給付新台幣一百七十二萬九千五百元、新台幣 五百七十七萬八千元及均自民國一○一年二月十一日起加付法定 遲延利息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人陳靜瑩其他上訴駁回。 上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯上訴均駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由各該上訴人負擔。 理 由 本件上訴人陳靜瑩（下稱上訴人）主張：伊於民國九十六年五月 十九日與對造上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司 ）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），約定以 新台幣（下同）一千一百五十三萬元，購買該公司規劃興建之「 博物館」社區編號第C5號四樓房屋（下稱系爭房屋），及地下四 層編號二○五、二○六號之停車位；另與對造上訴人林鴻堯簽訂 土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣 契約合稱系爭契約，瓏山林公司與林鴻堯下合稱對造上訴人）， 約定以三千八百五十二萬元，購買系爭房屋、車位坐落之基地即 台北市○○區○○段○○○○○○號土地之應有部分（下稱系爭 土地，與系爭房屋、車位合稱系爭不動產）。伊陸續繳交系爭房 屋、車位之價款共二百三十萬元予瓏山林公司，土地價款共七百 七十一萬元予林鴻堯，及預付天然瓦斯管線費、管理費共十六萬 二千一百十二元（下稱系爭預付款）予瓏山林公司。嗣伊發現系 爭房屋有登記面積超過系爭房屋買賣契約約定面積百分之四以上 ，且增加之坪數多屬公設面積等瑕疵，得對之主張同時履行抗辯 ，拒付剩餘款項。詎對造上訴人竟片面解除系爭契約並沒收伊已 支付之買賣價金及系爭預付款，且擅將系爭不動產出賣予第三人 ，已構成給付不能，伊乃解除系爭契約，對造上訴人應返還伊已 支付之買賣價金及系爭預付款，並依約加計百分之二十之違約金 等情，爰依民法第二百五十六條、第二百五十九條、第一百七十 九條規定及系爭契約第二十三條第一項約定，以先位聲明，求為 命瓏山林公司、林鴻堯依序給付四百七十六萬八千一百十二元、 一千五百四十一萬四千元，並均加付自訴狀繕本送達翌日即九十 八年十月二十一日起算法定遲延利息之判決；倘認對造上訴人已 合法解除契約，系爭契約所約定之違約金過高，亦應予酌減，則 依民法第二百五十二條、第二百五十九條、第一百七十九條規定 ，以備位聲明，求為命瓏山林公司、林鴻堯依序給付二百四十六 萬二千一百十二元、七百七十一萬元，並均加付自九十八年十月 二十一日起算法定遲延利息之判決。 對造上訴人則以：系爭契約約定第六期款（下稱系爭第六期款） 應於系爭房屋經核發使用執照日起第三十天給付，而系爭房屋於 九十七年十一月二十一日獲核發使用執照，伊即通知上訴人於同 年十二月二十日前給付，詎上訴人藉口拒付，經伊催告未果，方 於九十八年一月九日通知上訴人解除契約及沒收其已繳納之款項 作為違約金。系爭不動產之登記面積與買賣契約約定面積，縱因 伊將車道面積計入房屋共同使用部分而有誤差，系爭不動產亦未 因此發生價值、效用或品質之欠缺，承購戶甚至因此獲有利益， 自不構成瑕疵給付，且上訴人依約有先為給付系爭第六期款之義 務，不得行使同時履行抗辯。伊係於合法解除系爭契約後，方將 系爭不動產出售第三人等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人與瓏山林公司簽訂系爭房屋買賣契約 ，購買系爭房屋及車位；並與林鴻堯簽訂系爭土地買賣契約，購 買系爭土地，上訴人已陸續繳交五期系爭房屋、車位之價款共二 百三十萬元予瓏山林公司、五期土地價款共七百七十一萬元予林 鴻堯，另交付系爭預付款予瓏山林公司。兩造約定系爭第六期款 於系爭房屋經核發使用執照日起第三十天給付，並由上訴人自行 洽辦貸款支付，而系爭房屋之使用執照於九十七年十一月二十一 日核發，瓏山林公司於同年十二月十八日完成第一次建物總登記 ，上訴人迄未給付系爭第六期款。瓏山林公司於同年十一月二十 一日通知上訴人於同年十二月二十三日前辦妥貸款手續，逾期應 於七日內以現金一次繳清，對造上訴人復於同年月二十五日通知 上訴人應於九十八年一月八日前辦妥貸款手續，倘逾期不履行， 即為解除契約、沒收價金，並於同年一月九日通知上訴人解除契 約及沒收已繳全部款項。上訴人則於九十七年十二月十六日、三 十一日向對造上訴人表示因就系爭房屋登記面積等項尚有疑義， 致無法配合辦理貸款手續，另於九十八年七月十日請求對造上訴 人移轉系爭不動產所有權登記，惟對造上訴人於九十九年十一月 一日將系爭土地及房屋移轉登記予訴外人王隆珍之事實，為兩造 所不爭，堪信為真實。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於 出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人如依民法第三百六十 條規定負不履行之損害賠償；或依同法第二百二十七條第一項規 定負債務不履行損害賠償或補正責任者，買受人均得行使同時履 行抗辯權，俾促使買賣雙方依債務本旨履行，以確保買受人所買 受之物完全無缺，而避免遭受無謂之損失。倘買受人享有同時履 行抗辯權，並經行使此抗辯權者，即可免除給付遲延之責任。系 爭買賣契約為「預售」性質，其價金均係依工程進度分多期給付 ，危險之移轉亦較延後，核與一般成屋之買賣尚屬有間，如買受 人可預期瑕疵於危險移轉時仍繼續存在，若仍強求其應繼續繳付 分期價金，而待出賣人實際交付標的物、使其取得所有權之危險 移轉時方得主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任或不完全給付之債 務不履行責任，實與誠信原則相悖，是於買受人繳清全部價金前 ，若其已知標的物有明顯瑕疵存在，經催告出賣人補正而出賣人 仍不為補正，而足預期瑕疵於危險移轉時仍繼續存在時，縱於危 險移轉前，仍得行使同時履行抗辯權，尚難以兩造間分期給付價 金之約定，逕認上訴人即有先為給付價金之義務。又系爭房屋買 賣契約包含系爭房屋與車位，依該契約第二條、第三條、第四條 及第五條約定，車位部分係另行計價，故共同使用部分面積登記 及房屋面積誤差、價款找補等，均不含汽車停車位空間及車道面 積，亦不計入車位價款，而停車空間建物產權則包含汽車停車空 間、車道及其他必要空間之應有部分。對造上訴人不爭執系爭房 屋不含車位之所有權權狀坪數較契約約定坪數增加三．○六坪， 其中主建物減少○．二四坪，附屬建物增加○．○五坪，公共設 施增加三．二五坪，增加比例為百分之四．五八，該所增加的坪 數係將車道部分坪數登記給上訴人，對造上訴人確違反約定，將 車道面積計入房屋共同使用部分。又依系爭房屋買賣契約第五條 第二項約定：「面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百 分之一）買賣雙方互不找補；惟……如超過百分之一以上部分， 買方均應找補，且……找補，係以土地與房屋價款之總數（…… 不含車位價款）除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時 一次結清」，而依該契約第三條約定，系爭主建物、附屬建物登 記面積原應為四六．二二坪，實際僅登記四六．○三坪，面積已 有短少，公共設施登記坪數雖然增加，惟就上訴人購買系爭房屋 實際居住使用之用途而言，實質上並無增益，且如對造上訴人未 調整公共設施面積，兩造原均無庸找補，經調整後登記面積增加 比例超過百分之一，上訴人反需找補超過部分之價款，以系爭不 動產買賣價金（不含車位）計算，上訴人應找補金額達一百七十 四萬三千七百七十四元。且上訴人所購買車位部分，依約應登記 面積為二二．七一四坪，經調整後僅餘一八．六四坪，此部分價 金卻完全不予調整，而車位登記之面積減少，影響車位所有人嗣 後於車位之使用收益。另依系爭土地買賣契約第十一條第一項及 系爭房屋買賣契約第二十六條第二項約定，系爭土地與房屋買賣 契約間具有不可分割之給付關係，兩造關於找補之規定亦係以系 爭不動產總價金計算，則對造上訴人將車道面積計入房屋共同使 用部分之結果，將致上訴人購買系爭不動產需較原預定價款額外 付出價金，然建物總登記面積（含車位）卻反而減少之不利結果 ，而以房地產屬高價之耐久性消費財，承購人於購置前均審慎考 慮未來之增值性及使用效益，如上訴人於簽約時事先知悉其登記 所得停車位面積減少，共用部分卻涵蓋地下各樓層之車道，且需 就此較原訂契約價格支出更多價金，依通常交易習慣及當事人之 意思，自當認為系爭不動產之交換價值、使用價值較之締約時有 所欠缺，而構成瑕疵給付，且該瑕疵係屬可歸責於對造上訴人之 事由所致。再上訴人先後於九十七年十二月十六日、三十一日以 存證信函主張系爭房屋坪數超逾契約約定坪數，但超逾部分係屬 公共設施，要求對造上訴人出面說明釐清，則在對造上訴人補正 上開瑕疵前，上訴人依民法第二百六十四條第一項之規定行使同 時履行抗辯權，拒絕給付系爭第六期款，即屬有據，其就系爭第 六期款之支付自不生遲延給付責任。對造上訴人所為解除契約之 意思表示不生解除契約之效力，仍有依約移轉系爭不動產所有權 予上訴人之義務。然對造上訴人已於前揭時日將系爭不動產所有 權移轉登記予王隆珍，其就系爭不動產所有權移轉之履行已屬給 付不能，而上訴人於一○一年二月九日以民事上訴理由㈡狀暨調 查證據聲請狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，該聲請狀 繕本並於同年二月十日送達對造上訴人，系爭契約業經上訴人合 法解除，上訴人自得依民法第二百五十九條第二款規定，請求回 復原狀。又系爭土地買賣契約第八條第一項、第十條第一項、系 爭房屋買賣契約第二十一條第一項、第二十三條第一項約定，對 造上訴人如有一屋二賣之情況，上訴人得定相當期限催告解決， 如逾期仍未改善者，上訴人得解除系爭契約，對造上訴人並應賠 償土地、房屋總價款百分之二十計算之違約金，而上訴人已多次 催告對造上訴人解決一屋二賣，對造上訴人逾相當期限仍未能解 決。對造上訴人轉讓系爭不動產予他人，該買賣價金合計六千九 百三十萬元，較出售系爭不動產予上訴人所得之價金高出近二千 萬元，足見上訴人確因對造上訴人違約受有損害，上訴人自得依 系爭土地買賣契約第十條第一項、系爭房屋買賣契約第二十三條 第一項約定，請求對造上訴人給付違約金。系爭契約所約定違約 金之性質為損害賠償總額之預定，審酌對造上訴人雖有一屋二賣 之給付不能情事，惟上訴人於繳交第一至第五期款後，迄未完成 自洽貸款程序繳納第六期款，以第六期款占系爭不動產總價款八 成，上訴人所受損害難謂至鉅，且對造上訴人係於上訴人提起本 件訴訟，主張解除兩造間系爭契約後，方將系爭不動產出售他人 ，並移轉登記予他人，無故意違約之重大情節，顯見對造上訴人 原有履行系爭契約之誠意等一切情狀，認以百分之二十計算違約 金，顯屬過高，應酌減至買賣總價之百分之五為適當，即上訴人 得請求林鴻堯、瓏山林公司給付之違約金依序為一百九十二萬六 千元、五十七萬六千五百元。從而，上訴人先位聲明依前開規定 ，請求（一）瓏山林公司給付三百零三萬八千六百十二元及其中 已付價款及預付款計二百四十六萬二千一百十二元部分自訴狀繕 本送達翌日即九十八年十月二十一日起，其餘違約金五十七萬六 千五百元自解除系爭契約翌日即一○一年二月十一日起，均至清 償日止之法定遲延利息；（二）林鴻堯給付九百六十三萬六千元 及其中已付價款七百七十一萬元自九十八年十月二十一日起，其 餘違約金一百九十二萬六千元自一○一年二月十一日起，均至清 償日止之法定遲延利息，即應准許，逾此部分請求，則不應准許 ，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，無 再逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為命對造上訴人給付違約 金自九十八年十月二十一日起至一○一年二月十日止之利息之判 決，駁回該部分上訴人之訴，並維持第一審所為命對造上訴人為 上開給付之判決，駁回對造上訴人該部分之上訴及駁回上訴人逾 上開違約金本息請求之上訴。且對其備位之訴部分無再予審究之 必要。 一、關於廢棄發回部分（即關於上訴人請求瓏山林公司、林鴻堯 依序再給付違約金一百七十二萬九千五百元、五百七十七萬八千 元及均自一○一年二月十一日起加付法定遲延利息部分）： 按違約金者，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債 務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給 付，以節省債權人依據債務不履行之損害賠償請求權對債務人請 求損害賠償之舉證成本及期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約 履行債務。基於個人自主意思之發展、自我決定、自我拘束及自 我負責之精神，並本諸契約自由原則，契約當事人對於其所約定 之違約金數額，應受其約束，以貫徹私法自治之本質。至倘債務 人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免 違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人 因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金 ，此觀民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定自明。然當 事人所約定之違約金，如屬損害總額預定性者，該違約金即係作 為債務人於債務不履行時之預定損害賠償總額，其目的旨在填補 債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具有懲罰之色彩，法 院於衡量當事人所約定之違約金是否過高時，自應以債務人所應 賠償債權人之金額作為主要之準據，初與債權人主觀之歸責情形 無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限，民法第二百十六條第一項定有明文，故法院對於損害賠 償總額預定性之違約金，應首重考量債權人實際所受之積極損害 及消極損害（所失利益），以斷定其酌定之違約金是否過高。本 件系爭契約所約定之違約金為賠償總額預定性違約金，兩造約定 違約金之數額為買賣價款百分之二十，對造上訴人出售系爭不動 產予訴外人王隆珍，該買賣價金合計六千九百三十萬元，較出售 系爭不動產予上訴人所得之價金（合計五千零五萬元）高出近二 千萬元，為原審所確定之事實。乃原審未調查上訴人因對造上訴 人出售系爭不動產予第三人致給付不能而實際所受損害及所失利 益為若干？逕以對造上訴人無故意違約之重大情節、原有履行系 爭契約之誠意等非酌減違約金之事由作為酌減違約金之基礎，依 上說明，自有未洽。上訴人上訴論旨，指摘此部分不利於己之判 決為不當，求予廢棄，非無理由。 二、關於駁回上訴部分（即關於上訴人請求自九十八年十月二十 一日起至一○一年二月十日止違約金之利息及對造上訴人上訴部 分）： 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事 並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指 摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證及解 釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定瓏山林公司擅將車 道面積列入系爭房屋共同使用部分，致上訴人購買系爭不動產需 較原約定價額外付出價金，然建物總登記面積反而減少，此項瑕 疵乃可歸責於對造上訴人，上訴人就系爭第六期款得為同時履行 之抗辯，無須負給付遲延責任，對造上訴人以上訴人給付系爭第 六期款遲延為由解除契約並不合法，而對造上訴人嗣將系爭不動 產售與第三人，對上訴人已給付不能，上訴人得據此解除契約， 請求返還已付價金及系爭預付款，且對造上訴人違約一屋兩賣， 經上訴人催告解決未果，上訴人依約得請求對造上訴人按買賣價 款百分之五計算之違約金，而上訴人係於一○一年二月十日始合 法解除系爭契約，則違約金之法定遲延利息應自翌日即同年月十 一日起算，而駁回上訴人違約金自九十八年十月二十一日起至一 ○一年二月十日止之利息，並駁回對造上訴人就第一審所命上開 給付判決之上訴，經核於法尚無違背，兩造上訴論旨，猶就原審 採證、認事與解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由 ，指摘原判決各不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。 據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由、一部無理由；對 造上訴人之上訴，為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第二項、四百八十一條、第四百四十九條第 一項、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 林 大 洋 法官 謝 碧 莉 法官 吳 麗 惠 法官 黃 國 忠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 九 日 Ｅ