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最高法院民事判決　　　　　　　　一○五年度台再字第三八號 再 審原 告　聯成聯合建築師事務所 兼 上一 人 法定代理人　何肇喜 共　　　同 訴訟代理人　蕭元亮律師 再 審被 告　國防部政治作戰局 法定代理人　王明我 上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國一○四 年七月三十日本院判決（一○四年度台上字第一四二三號），提 起再審之訴，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告聯成聯合建築師事務所（下稱聯成事務所）之法定 代理人已變更為何肇喜，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予 敘明。 次查再審原告主張前訴訟程序本院一○四年度台上字第一四二三 號判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第四百九十六條第一 項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，並 請求廢棄原確定判決及台灣高等法院一○○年度重上字第一一○ 號判決（下稱原第二審判決）不利再審原告部分，係以：㈠再審 原告何肇喜與國防部所簽訂之台北市忠勇、雨後眷村新建工程委 託設計契約及監造契約，為承攬關係，原確定判決認係兼具承攬 及委任性質之非典型契約，違背民事訴訟法第四百六十八條規定 ；且就承攬關係所致之損害賠償責任，經伊為時效抗辯，卻未廢 棄改判，有消極不適用民法第一百四十四條規定之違法。㈡再審 被告於前訴訟程序第二審表明不依民法第二百二十七條第一項請 求，原確定判決認再審被告請求者屬民法第二百二十七條第一項 之損害，卻未依法為捨棄之判決，有消極不適用法規之錯誤。㈢ 原第二審判決未提示「行政院主計處台灣地區營造工程物價指數 」予當事人辯論，原確定判決維持原第二審判決關於證據之調查 及適用，違反民事訴訟法第二百二十一條第一項及第二百零九條 規定。㈣伊提出之「地質鑽探工程計畫書」符合建築技術規則建 築構造編第六十五條、六十六條及第九十五條規定，原確定判決 仍引用台北市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定報告意見，認 伊就系爭工程地質鑽探之計畫及監造，有未盡善良管理人注意義 務之過失，有違本院七十九年度台上字第五四○號判例。㈤原第 二審判決未審酌再審被告行政處理作業效率及依國軍老舊眷村改 建條例施行細則（下稱系爭施行細則）第十三條規定發給原眷戶 之房租補助，乃其公法上義務，認再審被告受有額外給付眷戶補 助費之損害，違背本院三十年上字第一八號及四十八年台上字第 四八一號判例。㈥依據台北市政府八十九年訂定之標準，系爭工 程合理造價應為新台幣（下同）八億零九百零五萬三百二十元， 再審被告就二標間相同工項所增加之工程支出及需增付原確定判 決之參加人內政部營建署（下稱營建署）之專案管理費，僅係再 審被告在二標間所增加之財產上支付，原第二審判決認屬再審被 告之損害，有違民法第二百十六條之規定及本院十九年上字第二 三一六號判例等詞，為其論據。 按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯 誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違 反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。且第三審為法 律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定 所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所 確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限 ，不包括漏未斟酌證據及認定事實不當或判決不備理由或理由矛 盾及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。本件 前訴訟程序第二審本於取捨證據、認定事實之職權行使，以：依 何肇喜與國防部間系爭設計契約第二、五、八、九條約定內容觀 之，足見設計契約終極目的在委任事務之處理，具委任契約性質 。又聯成事務所、何肇喜與國防部簽訂協議書，約定聯成事務所 自九十一年一月三十一日起承受何肇喜與國防部所簽訂之系爭設 計、監造契約，何肇喜、韓興興並為連帶保證人，嗣眷改業務由 再審被告承辦，再審被告並承受國防部為二契約當事人，再審被 告依民法第二百二十七條第二項規定為本件請求，未罹於十五年 之時效。兩造於審理中合意由技師公會鑑定地質鑽探之設計、監 造有無缺失，依該公會出具之鑑定報告及證人即該公會鑑定技師 洪啟德、呂震世，證人羅立（即竝盈工程有限公司出具之鑽探報 告簽證技師）、楊維和（即補充鑽探報告簽證技師）等證述各情 ，認何肇喜受有報酬而受再審被告委任為系爭工程之設計、監造 ，應依當時建築技術科技水準所能預見並加以注意之事，盡善良 管理人之注意義務，而非拘限於符合建築技術法令為已足。何肇 喜有鑽探計畫書設計不周延、執行監造工作不當，致取得之系爭 鑽探報告不正確，所為基樁工法設計不當等可歸責事由。致原承 攬系爭新建工程之慈強營造股份有限公司於九十年六月一日停工 ，並終止契約，迨再審被告委託營建署將後續工程另行發包予國 記營造股份有限公司後，始於九十一年七月三日重新開工，於九 十四年五月五日完工，其間停工一年一個月又二日。再審被告受 有：⑴額外依系爭施行細則第十三條規定，發給原眷戶自九十一 年十二月十七日（原定完工日之翌日）至九十三年一月十九日之 房租補助費一千五百七十七萬三千零三十一元之損害。⑵重新發 包價差一億零五萬九千二百三十六元之損害。⑶增加依管理協議 書應給付營建署專案管理費一百二十萬零七百十一元之損害。以 上合計一億一千七百零三萬二千九百七十八元。又營建署受再審 被告委任管理系爭工程之施工，為其履行輔助人，竟未肯認外審 委員及何肇喜建議考慮變更基樁工法，率爾同意仍採原設計工法 或改良式反循環工法，顯未盡善良管理人之專業實質審查義務， 此亦為損害之共同原因，爰審酌雙方原因力之強弱與過失之輕重 ，就前開賠償金額予以酌減百分之五十，為五千八百五十一萬六 千四百八十九元。再審被告依系爭協議書、民法第二百二十七條 第二項規定，請求再審原告連帶給付五千八百五十一萬六千四百 八十九元本息部分，應予准許。爰就上開應准許部分，維持第一 審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴。原確定判決綜合原第 二審判決上開論述，認何肇喜依約應給付之內容同時兼具承攬之 完成一定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混 合契約。何肇喜上開債務不履行情節無從割裂，再審被告之損害 賠償請求權，應類推適用委任之規定，適用十五年之消滅時效。 系爭工程因何肇喜設計、監造之疏失，致再審被告增加額外發給 原眷戶房租補助費、支付重新發包之價差及增加之專案管理費， 係因系爭設計契約瑕疵給付所致之損害，再審被告主張為民法第 二百二十七條第二項之加害給付，固有未合，惟無碍再審被告請 求賠償系爭損害金額本息，而駁回再審原告之笫三審上訴，經核 無適用法規顯有錯誤之情事。再審意旨所指均係原確定判決理由 完備與否之問題，究與「適用法規顯有錯誤」之規定有間。至再 審原告提出「台北市政府國民住宅處主管台北市國民住宅基金附 屬單位預算」主張系爭工程合理造價應為八億零九百零五萬三百 二十元，再審被告未受有重新發包差價損害云云，乃新提出之防 禦方法，非再審程序所得審酌。再審原告據以提起再審之訴，聲 明廢棄原確定判決及原第二審判決不利於其部分，非有理由。 據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條， 判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 滕 允 潔 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十 月 十二 日 ｖ