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最高法院民事裁定　　　　　　　一○五年度台聲字第三七二號 聲　請　人　坤寶電機科技股份有限公司 法定代理人　王坤城 訴訟代理人　林松虎律師 　　　　　　林明毅律師 上列聲請人因與相對人巨鼎鍊水工程有限公司間請求損害賠償等 再審事件，對於中華民國一○四年十月十四日本院裁定（一○四 年度台上字第一九三三號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 本件聲請人主張本院一○四年度台上字第一九三三號確定裁定（ 下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款 之情形，對之聲請再審，無非以：伊對於前訴訟程序第二審即台 灣高等法院台中分院一○三年度建再字第五號民事判決（下稱第 五號民事判決）提起第三審上訴時，係指摘第五號民事判決就伊 所提起再審之訴所主張業主漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢 翔公司）之驗收記錄及驗收完成之照片等資料，雖非伊於前訴訟 程序已經主張之事實，然係伊得在前訴訟程序提出之以為新攻擊 防禦方法之事實，竟僅以伊於前前訴訟程序未主張系爭整流器已 經業主驗收合格之事實，拒絕向業主函調驗收記錄等資料，逕認 伊之請求為無理由，與本院二十六年鄂上字第五六號判例意旨相 牴觸，違背民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定及 上開判例，伊已具體表明上訴理由，符合上訴程式，原確定裁定 竟謂伊未表明，以裁定駁回上訴，適用法規顯有錯誤云云，為其 論據。 惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有 錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然 違反者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。 又上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之，且 上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內 容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法 第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之 續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明 文。另取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不 違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。次按當 事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者， 所指之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證 物，因當事人不知有此，或知有證物之存在，而因當時未能檢出 致不得使用者，致未經斟酌，現始知之或現始得使用者而言。是 當事人依據此款提起再審之訴，必須該證物確係存在，且當事人 就該證物之存在未發覺，未能加以利用之事實，應負舉證責任（ 本院二十九年抗字第四五三號判例、二十九年上字第一○○五號 判例參照）。查聲請人於前訴訟程序第二審提起再審之訴，第五 號判決係以：關於其主張未經斟酌之證物即整流器之「驗收完成 記錄」及「驗收完成之拍攝照片」均非其於前前程序所主張事實 之未經斟酌之證物。伊所稱漢翔公司某職員告知系爭整流器已經 驗收，為不能證明之傳聞證詞。而現供業主運轉之相關物品均係 相對人向他人所購買交付之同一款式物品，並不能證明其所製造 之整流器為無瑕疵，聲請人提起再審之訴為無理由等詞，駁回其 再審之訴。則聲請人於前程序據以提起再審之訴之證物，是否真 實存在，亦即是否確係於前前程序最後事實審言詞辯論終結前存 在而未發覺，未能加以利用之證物，並未舉證證明，且其所指漢 翔公司之某職員告知，亦係傳聞證據，第五號判決因認該兩項證 物皆非聲請人於前程序主張事實之未經斟酌證物，並無不當。聲 請人於前訴訟程序提起第三審上訴，仍執以主張為未經斟酌之證 物，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使所論斷 指摘其為不當。原確定裁定因認聲請人對原確定判決提起上訴， 並未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及 之法律見解具有原則上重要性之理由，其上訴為不合法，爰予裁 定駁回，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人依民事訴訟法第 四百九十六條第一項第一款規定，對之聲請再審，非有理由。 據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七 十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 陳 駿 璧 法官 李 文 賢 法官 鍾 任 賜 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十五 日 Ｅ