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最高法院民事裁定　　　　　　一○六年度台上字第一一二五號 上　訴　人　台中市政府 法定代理人　林 佳 龍 訴訟代理人　周 平 凡律師 被 上訴 人　陳福益營造股份有限公司 法定代理人　劉林素禎 訴訟代理人　廖 淑 華律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○五 年十二月七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○五年 度建上更㈠字第二○號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六 十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決 所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具 體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具 體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律 見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七 十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條 規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當 事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六 十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判 決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之 習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令 之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或 其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方 法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法 表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第 三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內 容，係就原審取捨證據、認定事實及契約解釋之職權行使所論斷 ：被上訴人承攬上訴人烏日區公所（原為台中縣○○鄉○○○道 路拓寬工程，被上訴人須於履約完成後次日起七日內，將竣工文 件送請上訴人或監造單位審核，上訴人於收受全部資料三十日內 辦理初驗，並作成初驗記錄。被上訴人於民國九十九年五月十三 日申報竣工，同年月二十日交付全部竣工文件予上訴人，上訴人 依約應於三十日內即同年六月十九日作成初驗記錄，而上訴人於 同年十二月六日始作成初驗記錄，此為兩造所不爭執，系爭工程 因此至一○○年三月二十三日始驗收合格，被上訴人祇得延後請 求給付系爭工程款。上訴人雖稱依約須俟工程驗收合格及上級補 助款審核撥付後再行付款，其給付條件未成就，不負遲延責任， 尚不足採，被上訴人以遲延日數一百六十七日按系爭工程款之法 定遲延利息計賠其損害新台幣（下同）一百七十四萬六千八百六 十六元本息，應為有理；又依兩造契約第二十條第八項約定：廠 商驗收結果因機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要 求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，逾期為未改善者，按逾 期日數，每日依契約總價千分之一計算違約金。上訴人雖以被上 訴人部分工程逾期十七日始完成改善事宜，依約按日以系爭工程 款千分之一計算逾期違約金一百二十九萬八千一百二十元，惟上 訴人通知被上訴人之工程改善事宜，一部分尚可認符合契約約定 之範圍，被上訴人亦已履行一部分改善事宜，另一部分雖有缺失 ，但不妨礙安全及使用需求，並以減價扣款方式辦理驗收及處以 六倍罰款，而被上訴人為配合上訴人要求，未待竣工認定及驗收 完畢，即先於申報竣工時開放垃圾資源回收廠大量車輛通車，上 訴人仍將部分未符合路面平整度列為初驗缺失，足見被上訴人因 此所造成之損害實屬甚小，故審酌上情，認為上開逾期違約金過 高，應酌減至百分之十即十二萬九千八百十二元，其依不當得利 規定，請求上訴人返還一百十六萬八千三百零八元本息，亦屬有 據等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為 違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資 料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、 確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之 理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為 不合法。末按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之 賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。故當事人間約定 之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事 人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預 定性違約金。本件兩造契約第二十條第八項約定：廠商驗收結果 因機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善 、拆除、重作、退貨或換貨，逾期為未改善者，按逾期日數，每 日依契約總價千分之一計算違約金，乃原審確定之事實，上開約 定並未載明上訴人遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外，並 得請求賠償其他之損害，該違約金之約定，尚與懲罰性違約金性 質有所不合，上訴人執以指摘原判決不利於己部分不當，難認係 合法表明上訴理由，附此敘明。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文 。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 純 惠 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 四 月 十四 日