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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一一七號 上　訴　人　芳霖營造有限公司 法定代理人　林世芳 訴訟代理人　錢裕國律師 　　　　　　陳宜新律師 被 上訴 人　偉驊科技有限公司 法定代理人　翁芳仁 訴訟代理人　吳尚昆律師 上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國一○四年六 月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第九七八 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國一○二年四月十六日承攬訴外人台北 市停車管理工程處（下稱北市停管處）發包之「啟聰學校附建地 下停車場新建工程（收費系統工程）」，而將其中部分工程（下 稱系爭工程），以總價新台幣（下同）八百六十九萬元交由被上 訴人施作。兩造於同年七月十七日訂立工程承攬合約（下稱系爭 契約），伊並於同年月二十三日交付定金二百六十萬七千元予被 上訴人。北市停管處雖於同年八月三十日終止與伊之合約，惟伊 已向被上訴人表示繼續施作之意。被上訴人經伊催告，仍拒絕履 行，伊已合法解除系爭契約，被上訴人自應返還所受領之定金。 爰依民法第二百五十九條第二款規定，求為命被上訴人給付二百 六十萬七千元並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：北市停管處已終止其與上訴人間之工程合約，上 訴人不可能交付工地供伊進場施作，系爭契約因可歸責於上訴人 之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款規定，上訴人 不得請求返還定金。且上訴人違反定作人之協力義務，經伊定期 催告後，上訴人仍未通知進場施作，伊乃依民法第五百零七條規 定，於一○二年十二月二十四日向上訴人表示解除系爭契約，得 以所受損害四百十九萬元據為抵銷等語，資為抗辯。 原審以：依系爭契約第三條之約定並參以報價單所示，系爭工程 範圍包含電腦收費管理系統、自動車牌辨識系統、悠遊卡系統、 安全監視系統、緊急求救系統，被上訴人須整合系統及搭配軟體 運作，並負責教育訓練。亦即被上訴人除提供各項器材及設備外 ，仍須負責安裝、整合及測試，並通過北市停管處之測試及驗收 ，可見系爭契約目的重在提供勞務給付以完成工程，而非重在工 作物財產權之移轉，設備器材提供僅係完成工作目的之階段行為 ，是系爭契約應屬承攬契約性質。系爭工程源自於北市停管處發 包啟聰學校地下停車場收費系統工程，本質上不可能脫離該工程 ，故上訴人依系爭契約第十條約定變更計畫或增減數量，應以該 工程範圍為度。上訴人自行於一○二年十二月十六日、及委請律 師於一○三年二月五日發函，要求將履約地點由「啟聰學校」變 更至「新北市○○區○○路○○○號地下二樓」，顯有未合，其 執此所為催告及解約意思表示，即非合法。而上訴人未依預定施 工進度網圖執行，致工程進度嚴重落後，遭北市停管處於一○二 年八月三十日終止工程合約，為兩造所不爭執，則被上訴人以上 訴人無法履行提供啟聰學校地下停車場之協力義務為由，依民法 第五百零七條規定，經催告後，委請律師於一○二年十二月二十 四日發函解除系爭契約，自屬合法。上訴人未能證明其曾催告被 上訴人提出設備型錄送交北市停管處審查，且依北市停管處檢討 會議紀錄及該處一○四年一月二十七日北市停土字第一○四三○ ○八一三○○號函所載意旨可知，北市停管處先後在一○二年七 月三十一日、八月十二日、八月十九日查核時間點，陸續發現上 訴人施工進度嚴重落後，乃依約終止工程合約，顯與被上訴人無 關。上訴人主張被上訴人延誤送交設備型錄，致其遭北市停管處 終止工程合約云云，自無足取。按契約經合法解除後，依民法第 二百五十九條規定，當事人雙方應互負回復原狀之義務，不能依 民法第二百四十九條第二款拒絕返還定金。系爭契約既經被上訴 人以一○二年十二月二十四日律師函合法解除在案，上訴人依民 法第二百五十九條第二款規定，固得請求被上訴人返還所受領定 金二百六十萬七千元。惟解除契約並不妨礙損害賠償之請求，民 法第二百六十條定有明文。被上訴人依民法第五百零七條規定， 自得請求上訴人賠償因契約解除而生之損害。查系爭契約總價八 百六十九萬元，依被上訴人提出上訴人所不爭執之成本分析資料 所示，系爭工程成本為五百五十五萬三千四百六十四元，完工後 預計可獲利潤三百十三萬六千五百三十六元，被上訴人抗辯其因 上訴人違約而解除契約，至少受有損害三百十三萬六千五百三十 六元等語，應屬可取。被上訴人以該損害賠償債權與上訴人請求 回復原狀債權二百六十萬七千元為抵銷後，上訴人請求回復原狀 之債權即歸消滅。從而上訴人依民法第二百五十九條第二款規定 ，請求被上訴人給付二百六十萬七千元本息，即屬不應准許等詞 ，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決， 駁回其上訴。 按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承 攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為 其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之 損害。民法第五百零七條第一項、第二項定有明文。承攬人依上 開規定所得請求定作人賠償之損害，應與同法第五百十一條但書 作同一解釋（八十八年四月二十一日修正民法第五百零七條立法 理由參照），自係指工作完成時可取得之利益，但應扣除因解除 契約而節省之費用。原判決既認定：上訴人無法履行提供啟聰學 校地下停車場交由被上訴人施作之協力義務，被上訴人依民法第 五百零七條規定，經催告後解除系爭契約；被上訴人如完成系爭 工程，以系爭契約總價扣除系爭工程成本計算，可獲利潤三百十 三萬六千五百三十六元等情屬實，其因而認被上訴人得依民法第 五百零七條第二項規定，請求上訴人賠償相當於上開利潤三百十 三萬六千五百三十六元之損害，並據為抵銷，自無不當。上開利 潤業已扣除器材設備、人力等成本（見原審卷第七九至八二頁） ，自不生應將器材設備交付上訴人之問題。北市停管處嗣另行發 包原工程，由被上訴人得標施作，被上訴人縱因而獲有利潤，乃 本於其與北市停管處間之契約而來，非屬其因解除系爭契約而省 免之費用，自與上開損害之計算無涉。原審所為上訴人不利之判 決，尚無違誤。上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，復就原審 取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當， 求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 盧 彥 如 法官 周 玫 芳 法官 周 舒 雁 法官 梁 玉 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日