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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1179號 上　 訴　 人　瑞鈦實業有限公司 　　　　　　　汰芮國際股份有限公司 兼上二人共同 法 定代理 人　陳耀盛 共　　　　同 訴 訟代理 人　古嘉諄律師 　　　　　　　林怡芳律師 　　　　　　　劉雅芸律師 上　 訴　 人　台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司 法 定代理 人　柏善勤 訴 訟代理 人　黃貞季律師 　　　　　　　王詩瑋律師 被　上 訴 人　Moroccanoil Israel Ltd.(摩洛卡諾以色列有限 　　　　　　　公司) 法 定代理 人　Haim Lampert 訴 訟代理 人　張哲倫律師 上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國 104年 9月17日智慧財產法院第二審判決（103年度民商上字第11 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊為註冊第0000000號（下稱554號商標）、 0000000號（下稱555號商標）之商標權人（兩商標合稱系爭商標 ），商標專用期間均自民國97年11月16日起至 107年11月15日止 （主要圖面如原判決附表 1所示），使用於摩洛哥優油產品，為 相關事業或消費者所普遍認知。詎由上訴人瑞鈦實業有限公司（ 下稱瑞鈦公司）製造、上訴人汰芮國際股份有限公司（下稱汰芮 公司）經銷、上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下 稱屈臣氏公司）販售之「頂級摩洛哥黃金優油」（Magicmorocco hair oil，下稱系爭產品），所採用藍綠色為底、搭配橘色大型 字體「M」及白色「morocco hairoil」字樣之設計，其設色、字 型及字體配置與554號商標完全相同；「morocco hairoil」字樣 則與555號商標「MOROCCANOIL」高度近似，有致消費者產生混淆 誤認之虞，顯有攀附伊商譽之意圖，而影響交易秩序。爰依商標 法第69條第1項、第3項、第71條第1項第3款，修正前公平交易法 第30條、第31條，公司法第23條第2項，民法第185條規定，求為 命：㈠瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司不得使用相同或近似系 爭商標之文字或圖樣於洗髮精、護髮油、髮膜或其它髮類產品， 或於網頁、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似系爭商標之文 字或圖樣，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品。㈡瑞 鈦公司、汰芮公司連帶；陳耀盛、瑞鈦公司連帶；陳耀盛、汰芮 公司連帶給付新臺幣（下同）242萬7,915元本息，如任一上訴人 已履行給付義務，其餘上訴人於給付範圍內免給付義務。並在原 審追加起訴，依商標法第69條第 2項規定，求為命瑞鈦公司、汰 芮公司、屈臣氏公司銷毀庫存之侵權商品暨含有相同或近似「Mo roccanoil 」字樣之商品及行銷物品之判決（逾上開範圍之請求 ，業經判決駁回確定，不予贅述）。 上訴人瑞鈦公司、汰芮公司、陳耀盛則以：系爭商標不具識別性 而有應撤銷事由存在；系爭產品外盒與瓶身外觀上所使用之特殊 設計字體 「M」僅代表產品名稱 「Magic」之字首，「 morocco hair oil」則為商品用途、原料、產地等之說明，並非作為商標 使用，不受系爭商標權效力所拘束；系爭產品外盒與瓶身包裝係 委託專業設計公司設計，其整體圖案與系爭商標並不近似，無致 相關消費者混淆誤認之虞，伊等更無侵害系爭商標權之故意或過 失 ， 縱認應負損害賠償責任 ， 亦應以系爭產品每瓶零售價格 199.5 元計算其損害賠償金額。上訴人屈臣氏公司則以：系爭產 品包裝圖樣與系爭商標並不相同，伊接獲被上訴人來函後，即先 將系爭產品全面下架，自無侵害系爭商標權之故意、過失，且伊 亦無違反修正前公平交易法之情各等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人為系爭商標之商標權人，商標專用期間均自97 年11月16日起至 107年11月15日止。民事訴訟當事人就智慧財產 權之有效性，得於民事訴訟主張或抗辯者，應以依法律規定，其 得循相關法定程序請求救濟者為限。系爭商標自註冊公告日（97 年11月16日）起已逾5年，依商標法第58條第1項規定，已不得就 其違反同法第29條第1項第1款規定之情形申請評定，上訴人執此 抗辯系爭商標註冊不具識別性，應予撤銷云云，為不足取。瑞鈦 公司製造、汰芮公司經銷、屈臣氏公司販售之系爭產品，依其外 包裝所呈現之字體大小、排列方式、顏色設計等觀之，已非單純 商品說明，使用者主觀上以之為行銷目的，客觀上亦發揮區辨商 品來源之功能，應屬商標之使用無誤。系爭產品採用藍綠色為底 ，搭配橘色大型字體「M」以及白色「morocco hairoil」、「Ma gic」、「頂級摩洛哥黃金優油」等文字，自整體觀之，與554號 商標同係予人藍綠底色、橘色大型「M」 及有文義為「摩洛哥油 」之白色英文字體之主要印象，至系爭產品於大型字體 「M」上 有一片葉子，下方另有花草圖案，則僅屬細節上之差異，並無特 殊之處。系爭產品之「morocco hairoil」字樣與555號商標「MO ROCCANOIL」相較，則同係以「morocc」作為字首，以「oil」結 尾。自整體觀之，系爭產品與系爭商標之外觀、觀念及讀音均極 為雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，異時異地隔離觀察，可能有所混淆，屬高度近似之商標，其 近似程度甚至已達足認行為人主觀上有仿襲意圖。而系爭產品為 護髮油，與系爭商標指定使用之護髮品屬於同一商品。系爭商標 經被上訴人投入大量資源宣傳，屢經由名人推薦或編輯介紹而於 美容時尚雜誌曝光，已在相關消費者群中建立相當知名度，而具 相當識別性。審酌上開各節綜合判斷，因認相關消費者極有可能 誤認系爭產品與系爭商標係來自同一來源，或雖不相同但有關聯 之來源，而有混淆誤認之虞。藥妝店為護髮產品可能購買之場所 ；系爭產品之百元價位，與系爭商標商品100ML售價1,500元之價 差尚非懸殊，而購買系爭商標商品者未必為其忠實顧客，亦未必 確知其價位；系爭產品標示產地及製造、經銷商於包裝背面且字 體甚小，未必為消費者所注意，上訴人執此各節抗辯無混淆誤認 之虞云云，為不足取。按商標權人對於侵害其商標權者，得請求 除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為 請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或 器具。商標法第69條第1項、第2項前段定有明文。上開規定之適 用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，不以侵權人主觀上 有故意、過失為必要。瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司分別製 造、經銷、販賣系爭產品之行為，於同一商品使用近似於系爭商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，即構成系爭商標權之 侵害，其等仍從事製造、販賣護髮產品之業務，就本件侵害態樣 及既存之危險狀況觀之，自有排除侵害之必要。是被上訴人依商 標法第69條第 1項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司 不得使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣於髮類產品，或於網 頁、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似系爭商標之文字或圖 樣，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品，及追加起訴 依同條第 2項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司銷毀 庫存之侵權商品暨含有相同或近似 「Moroccanoil」字樣之商品 及行銷物品，自屬有據。次按商標權人對於因故意或過失侵害其 商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第 3項定有明文。又 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害 時，對他人應與公司負連帶賠償之責，為公司法第23條第 2項所 明定。瑞鈦公司、汰芮公司雖係委託訴外人設計系爭產品外包裝 之圖案，惟就其設計仍具有指示及認可之權，參以系爭產品使用 之商標與系爭商標高度近似，難認無侵害系爭商標之故意。是被 上訴人依商標法第69條第3項及民法第185條規定，自得請求瑞鈦 公司、汰芮公司連帶賠償其損害，並得依公司法第23條第 2項規 定，請求法定代理人陳耀盛分別與瑞鈦公司、汰芮公司負連帶賠 償責任。被上訴人已選擇依商標法第71條第1項第3款方式計算其 損害，基於處分權主義，法院自應依該規定審酌之。該條款並未 規定須扣除侵權人之成本及必要費用。所稱「零售單價」，指商 品對外銷售之價格，至商品銷售時是否提供贈品或其他促銷活動 ，乃商人之銷售手法，非可作為應於零售單價中扣除之依據。系 爭產品於被上訴人查獲時，雖係以買一送一 399元方式促銷，惟 其發票記載單價仍為399元，於網路上購買時亦同，自應以399元 為其零售單價。系爭產品經相關刑案搜索、扣押6,084 瓶，加計 被上訴人自行蒐證購買1瓶，共計被查獲6,085瓶，超過1,500 件 ，依商標法第71條第1項第3款但書規定，應以查獲商品總價2,42 7,915元（計算式： 399元×6,085件=2,427,915元）為賠償金額 。系爭產品使用之商標高度近似於系爭商標，顯有攀附系爭商標 之商譽，對系爭商標造成損害非微，因認上開計算之賠償金額， 並無顯不相當之情形，自無依同條第 2項酌減之必要。從而被上 訴人依商標法第69條第 1項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈 臣氏公司不得使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣於洗髮精、 護髮油、髮膜或其它髮類產品，或於網頁、產品型錄、廣告文書 上使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣，或持有、陳列、販賣 、輸出或輸入前述之商品；依商標法第69條第 2項規定，請求瑞 鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司銷毀庫存之侵權商品暨含有相同 或近似「Morocc anoil」字樣之商品及行銷物品；依商標法第69 條第3項、民法第185條及公司法第23條第 2項規定，請求瑞鈦公 司、汰芮公司連帶，陳耀盛、瑞鈦公司連帶，陳耀盛、汰芮公司 連帶給付 242萬7,9 15元本息，如任一上訴人已履行給付義務， 其餘上訴人於給付範圍內免給付義務，自屬應予准許等詞，為其 心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其 上訴，並准被上訴人追加之訴所請。 按第二審法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變 更或追加，依同法第463條準用第258條之規定，當事人要無聲明 不服之餘地。本件被上訴人在原審所為之訴之追加，既經原審依 民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第 2款規定，予以准 許而為裁判，上訴人即不得就該訴之追加之應否准許，據以為上 訴第三審之理由。次按商標法第71條第1項第3款所設「零售單價 倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證 責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其 倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損 害及其數額為必要。仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售 時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發 性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價。查被上訴人選擇 依商標法第71條第1項第3款方式計算其損害，系爭產品查獲數量 共計6,085件，標示單價為399元，查獲當時係以買一送一 399元 方式促銷，為原判決所是認。觀諸卷附廣告文宣（見第一審卷一 第47、49頁），上開促銷有效期限自102年3月21日起至同年月27 日止為期一週，顯屬偶發性之非常態價格。原判決因以系爭產品 之原價為其零售單價，依商標法第71條第1項第3款但書規定計算 ，認被上訴人所受損害金額為2,427,915 元，經核於法並無違誤 。其他上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權 行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關於其敗訴部分 為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 7 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 盧 彥 如 法官 吳 謀 焰 法官 周 舒 雁 法官 梁 玉 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 9 月 14 日