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最高法院民事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第一二號 上　訴　人　宜鴻營造有限公司 法定代理人　洪莉淇 訴訟代理人　湯光民律師 被 上訴 人　福樟實業有限公司 法定代理人　張茂森 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 　　　　　　鐘育儒律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○四 年一月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度 建上字第六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國九十八年十二月二十九日承攬 嘉義縣政府環境保護局（下稱業主）「嘉義縣三疊溪流域三疊溪 橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程）， 將系爭工程中木作工程（下稱系爭木作工程）轉包予伊施作，兩 造於九十九年六月二十九日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約 ），約定工程總價含稅後為新台幣（下同）五百零四萬元，伊已 依約完成系爭木作工程，實際施作金額為四百九十四萬二千四百 六十三元（含杉木ACQ 防腐門片七千六百六十五元），加上施工 中上訴人追加之不鏽鋼門框費用一萬二千四百零三元，扣除已付 之訂金後，上訴人應給付百分之五十之工程款二百四十四萬四千 六百二十元等情，爰本於系爭契約，求為命上訴人如數給付並加 計自訴狀繕本送達翌日即一○○年十月八日起算法定遲延利息之 判決（被上訴人逾上開金額本息之請求部分，經原審駁回後，因 依法不得上訴，已告確定）。 上訴人則以：系爭工程經業主認定因被上訴人未依約提供黃金鐵 木，造成相當於該工程百分之七十五未完工，且被上訴人未施作 設置『四方亭』、『扇形休憩花架』、『水流轉休憩花架』、『 操作房』、『第一、二期園區入口意象』、『解說看板』（下合 稱四方亭等工項）支柱之鍍鋅、鋼板套管，又有如中華民國環境 工程技師公會全國聯合會（下稱技師公會）辦理工程清點結算工 作勘驗紀錄所載及該公會所提出之工程完成數量清點及查驗施工 品質報告書（下稱系爭報告書）所載諸多施工缺失，而認未完工 。系爭木作工程既未完工，且品質低劣，伊已解除系爭契約，若 解約不合法，因系爭木作工程未完工，被上訴人亦不得請求給付 工程款，又被上訴人遲未完工，伊得以遲延違約金一千零八十三 萬二千六百四十元為抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於前揭時日 向業主承攬系爭工程，並將系爭木作工程轉包予被上訴人承攬施 作，簽訂系爭契約，約定含稅後總價為五百零四萬元。上訴人業 已給付總價四成之定金即二百零一萬六千元，除業主部分取消施 作外，兩造另追加施作不鏽鋼門框含稅一萬三千七百八十一元、 杉木ACQ 防腐門片兩片含稅七千六百六十五元。上訴人於一○○ 年六月九日遭業主終止契約。業主委託技師公會就系爭工程為清 點查驗，該公會提出系爭報告書，業主曾將施作於系爭工程之木 材，委請訴外人國立嘉義大學所屬林產科學暨家具工程學系鑑定 ，經隨機抽驗四處，其中樣本一、二、四經試驗結果分別為『潘 濟木』、『紅盾籽木』與『印度栲』，樣本三為『黃金鐵木』（ 下稱嘉義大學鑑定報告）之事實，為兩造所不爭。按承攬契約， 在工作未完成前，定作人依民法第五百十一條規定固得隨時終止 契約，但除有民法第四百九十四條、第四百九十五條、第五百零 二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有訂定外，無許定 作人依一般債務不履行、遲延之法則解除契約。系爭契約第二十 五條之約定，係關於各工作項目於施工中，基於工作進度及品質 管理程序所為之終止、解除之特別約定，非竣工估驗時有瑕疵即 得解約之特約。上述嘉義大學鑑定報告，係業主與上訴人間因系 爭工程給付工程款事件（案列台灣嘉義地方法院一○一年度建字 第六號，下稱第六號事件）涉訟時，業主自行委託鑑定，尚難遽 採，而第六號事件之承審法院曾囑託中華民國水土保持技師公會 全國聯合會就系爭工程工項、完工數量、及瑕疵維修金額為鑑定 ，該鑑定機關特就系爭工程中木作之木材材料，經雙方同意由測 試單位即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服務中心之專業 人員會同自區內木作自由取樣五處檢驗材質，經檢驗結果有三處 為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木，合格率為百分之六十。系爭工 程木材材質是否合乎契約之約定，為上訴人與業主間及上訴人與 被上訴人間共同之爭執，既經第六號事件審理法院囑託專業機構 為鑑定，該專業機構本於其專業而為公平之鑑定，其鑑定結果， 自可憑採。系爭報告書記載系爭工程有十六項施工缺失，技師公 會並認定全部工程未完工，但被上訴人所應施作之工程範圍，仍 以其承作工項配合業主之施工圖說、設計圖、施工細則及施工說 明書，經詳為核對系爭契約及系爭報告書，系爭木作工程內容詳 如估價單，而估價單所載被上訴人承攬之木作項目，含木棧平台 、機房上木棧平台、溢留區樹穴、休憩木座椅、樹枝狀座椅、解 說看板、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、木棧跨橋、 鋼構跨橋、溼地木作欄杆、入口木作欄杆、操作房、第一、二期 園區入口意象、廁所（明華生態園區一期增設）等共十七項，且 依系爭契約附件之報價單備註記載，被上訴人就上述十七項施工 項目僅木作而己，舉凡各該工項之整地、鋼構、鷹架、基礎配線 、燈飾（投射燈）、基礎挖方及灌置、鋼筋、陶版、電器、油漆 、指派專任工程人員簽章、或配合業主查驗作業等事項，均非被 上訴人承攬之範圍。至四方亭等工項支柱雖有應置而未置鋼板套 管情事，惟報價單備註說明二特別記載：「以上報價包含……相 關螺絲（不含鐵件）……」，被上訴人係承作木作工程，四方亭 等工項，有關螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等五金鐵件，為其施作所 必須使用之繫結鐵件，無須為排除之特約，另四方亭等工項之鋼 構、鋼筋等原不在系爭木作工程之範圍內，亦無再於報價中為排 除之約定，而四方亭等工項施作除被上訴人未承作之鋼構、鋼筋 、方鋼管及施作該木作工項所必須使用之螺絲、角鐵、螺栓、鐵 釘等繫結鐵件外，僅有鋼板套鐵件而已，且上訴人與業主間之契 約圖說載有「五金鐵件（如：角鐵……等）均使用不銹鋼品或均 須鍍鋅」、「……凡繫結木材所須之……鐵釘及其他補強繫結鐵 件需為鋼或鐵質，式樣品質準確精良，各項必須埋入混凝土及磚 土內之鐵件在適當時間供應並使即時埋入……」，可知不銹鋼品 或鍍鋅品及須埋入地下之鋼板套均屬「鐵件」，況上訴人於行政 院公共工程委員會採購申訴案件，自陳「申訴廠商（即上訴人） 進貨數量足以施作系爭工程所需之鋼板套管，現亦尚遺留鋼板套 管材料，是該工項並非有意減省工料」等語，足見四方亭等工項 支柱設置鋼板套管，並非被上訴人應承作之項目，自不能以未設 置鋼板套管，而認系爭木作工程有重大瑕疵。至於系爭木作工程 雖有系爭報告書所載部分木材有變形損壞、脫漆、開裂之情形及 提供之木材材質合格率60%，即有40%非黃金鐵木之品質瑕疵，但 該瑕疵經核尚不足以構成得予解除契約之事由，上訴人解除系爭 契約，於法不合。上訴人就上開瑕疵雖非不得請修補、或減少價 金或損害賠償，但上訴人已明確表示其欲解除契約，如不能解除 契約則以系爭木作工程未完工為辯，自無庸審究減少價金或損害 賠償問題。上訴人於九十九年十二月二十日、十二月二十三日及 一○○年一月四日向業主報請完工並請求現場會勘，足見，上訴 人必認被上訴人已安裝完成，始有可能報請完工，且前述三次完 工會勘會議決議皆未提及系爭木作工程需改善，而上訴人於九十 九年十二月二十九日在工程請款申請書估驗意見欄記載：1.實作 數量無會同丈量、2.發票是否附至公司？3.建請再保留10% （油 漆及瑕疵未修好），並於一○○年一月十一日下午三時十分傳真 予被上訴人，被上訴人主張其於九十九年十二月二十日已完工， 應屬可信。又依施工計畫書及工程慣例之施工順序，系爭木作工 程須於上訴人完成混凝土等基礎工程後方能施作，而被上訴人木 做施作完成亦須上訴人續行混凝土灌漿等後續工作，上訴人在完 工期限前未完成基礎工程，被上訴人曾於九十九年十一月三日催 請上訴人應完成十一項前置工程，應認被上訴人未如期完成係非 可歸責自己之事由。系爭契約第十條第一款約定：訂金百分之四 十（即期票）、按裝完成百分之五十（四十五天期）……驗收完 成百分之十。被上訴人既已完工，其請求按裝完成百分之五十之 工程款，自屬有據。系爭木作工程實際施作金額為四百九十四萬 二千四百六十三元（含杉木ACQ 防腐門片七千六百六十五元）， 上開金額乘以90% 為四百四十四萬八千二百十七元，再加上施工 中上訴人追加之不鏽鋼門框費用一萬二千四百零三元，合計為四 百四十六萬零六百二十元，扣除已給付之訂金後為二百四十四萬 四千六百二十元。系爭木作工程雖未於約定之九十九年八月三十 一日完工，但係因上訴人之因素，上訴人不得請求逾期違約金， 自無遲延違約金可資抵銷。從而，被上訴人依系爭契約請求上訴 人給付如聲明所示本息，為有理由，應予准許，為其心證之所由 得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌 之理由，因而就被上訴人如上聲明，廢棄第一審所為被上訴人敗 訴之判決，改判命上訴人如數給付。按取捨證據、認定事實屬於 事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、 論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為 上訴理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相 關事證，合法認定被上訴人承攬系爭工程中之系爭木作工程，已 經完工交付，品質雖有瑕疵，上訴人仍不能解除契約，而上訴人 未請求被上訴人修補或請求減少價金或損害賠償，被上訴人自得 請求約定報酬，因以上揭理由為上訴人敗訴判決部分，經核於法 洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行 使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不 當，聲明廢棄，非有理由。至上訴人於本院提出所謂兩造於九十 九年六月二十八日簽立之協議書，核係新防禦方法，依民事訴訟 法第四百七十六條第一項規定，本院不得審酌，附此敘明之。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 純 惠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 十 日