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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1224號 上　訴　人　國際引藻生物科技股份有限公司 法定代理人　王順德 訴訟代理人　蔡奉典律師 　　　　　　呂勝賢律師 被 上訴 人　陳喆洺即三立養殖場 　　　　　　茗澤企業有限公司 法定代理人　陳順華 上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華 民國104年9月24日智慧財產法院第二審判決（ 103年度民商上字 第16號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊為註冊第 0000000號等引藻、引藻片等30多 件系列商標（下稱系爭引藻商標）之商標權人。前揭商標因伊長 期使用在我國享有高知名度，為著名商標。詎被上訴人陳喆洺未 經伊同意或授權，自民國 102年起使用與系爭引藻商標近似之「 黃金引藻魚」商標於其販售之「黃金引藻魚」魚類商品（下稱系 爭產品）上，並交由被上訴人茗澤企業有限公司（下稱茗澤公司 ）在市面上販售，致系爭引藻商標識別性遭減損，使相關事業或 消費者誤以為「黃金引藻魚」為系爭引藻商標之系列商品，而有 混淆誤認之情形。伊曾多次函請被上訴人等停止侵害系爭引藻商 標權之行為未獲置理等情。爰依商標法第 69條第1、2、3項、第 70條第1 款、第71條第1項3款、公平交易法第20條第1項第1款、 第30條、第31條、第34條、民法第185條、第195條等規定，求為 命被上訴人不得使用相同或近似於系爭引藻商標之文字或圖樣於 其「活體水產」商品包裝、容器或與提供該等服務有關之物品， 或持有、陳列販賣、輸出或輸入前述之商品；亦不得將相同或近 似於系爭引藻商標之文字或圖樣以數位影音、電子媒體、網路或 其他媒介物方式為之，如有使用者並應除去之；並應銷毀含有相 同或近似於系爭引藻商標之文字或圖樣之招牌、名片及其他行銷 物品，將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文， 刊載於中國時報、自由時報、蘋果日報、聯合報全國頭版下半頁 1日，及連帶給付伊新台幣（下同）358,500元本息之判決。 被上訴人則以：陳喆洺係依法申辦「黃金引藻魚」之商標註冊， 指定使用於第29類之非活體水產等商品，嗣雖經經濟部智慧財產 局（下稱智慧局）核駁，惟與商標法第 68條第1項所定之「使用 商標」行為顯不該當，不構成侵權行為。系爭引藻商標指定使用 於「營養保健品」，與陳喆洺之「黃金引藻魚」產品不同，亦非 類似商品，無造成混淆誤認之可能，自無公平交易法第 20條第1 項第1 款之適用。又系爭引藻商標並非著名商標，上訴人並未舉 證證明其已實際使用系爭引藻商標，而其提出之相關證據，亦不 足以證明系爭引藻商標已達相關事業或消費者普遍認知程度，自 非商標法第 70條第1款規定保護之客體。陳喆洺所生產之「黃金 引藻魚」屬第29類之非活體水產等商品，與系爭引藻商標多屬第 5 類之營業補充品等商品類別不同，兩者之消費族群不同，且被 上訴人所生產之系爭產品，外包裝上標示有另註冊之「三利養殖 及圖」商標（註冊號第 0000000號），並無減損系爭引藻商標識 別性問題。又商標權性質屬財產權，非人格法益，上訴人徒以系 爭引藻商標權利受侵害認其名譽受損，請求將判決書登報，違反 比例原則。上訴人無實際損害，其請求以「黃金引藻魚」之銷售 單價乘以 1500倍計算之金額358,500元亦不合理。再者茗澤公司 於收到上訴人存證信函後，為免爭議，已停止販售系爭產品，未 持有與引藻文字或圖樣相關之招牌、名片及其他行銷物品等語， 資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人使用之「黃金引藻魚」字樣右下方為 三利養殖場及圖之標示，另有營養標示、處理、保存及解凍方式 、保存期限、有效日期、重量、原產地等文字記載，自該字樣在 外包裝顯示功能而觀，應係指產品之名稱；而各海鮮經銷商將「 黃金引藻魚」當作銷售產品之一，被上訴人經營三利養殖臉書文 章中對消費者之呼籲，文字敘述引用「黃金引藻魚」，相關消費 者見到產品外包裝及網頁，認知「黃金引藻魚」係指銷售之產品 名稱，不會認為該字樣為與他人商品或服務相區別之表徵，故自 實質內涵而觀，其目的與方法為通常之使用，非屬商標法所稱之 商標使用，並不構成商標法第68條第2款、第3款商標權侵害。至 上訴人所提系爭引藻商標之外國註冊資料、銷售據點資訊、國外 地區廣告、DM、媒體報導及國外展覽、國內電視、報紙廣告之託 播、報導、記者會、網站設置等相關資料、網路搜尋結果筆數、 非持續性在街道與高速公路放置廣告看板、李昌鈺代言廣告及聲 明、吳念真廣告、衛生福利部健康食品許可證、產品獲頒「台灣 百大伴手禮」及引藻萃取物取得多國專利證書等，無從證明系爭 引藻商標為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度；另上訴 人遭索股權、引藻產品違法販售等社會新聞及美國實證醫學期刊 及康健雜誌等報導，則非行銷系爭引藻商標，均無從據以認定該 商標為著名商標。至訴外人波仕特科技行銷股份有限公司調查報 告之調查方向偏於台灣北中南部地區，對於東部地區樣本數甚少 ，而就是否知悉系爭引藻商標乙項之調查，「好像知道占 62%」 之調查結果並非確定，尚難執之認系爭引藻商標為台灣地區之相 關消費者普遍認知。此外，上訴人另未提出系爭引藻商標在市場 之評鑑、鑑價資料，或引藻商標商品之銷售發票、行銷單據、進 出口單據、銷售數額、市場佔有率、行銷統計明細、營業狀況、 行政或司法機關認定系爭引藻商標為著名商標之文件等資料，證 明該商標已達相關事業或消費者普遍認知之程度；而陳喆洺養殖 鱸魚各於102年2月2日及102年4月3日自禾典公司買進50公斤引藻 飼料投餵，確有以引藻為飼料養殖；況其所生產之「黃金引藻魚 」已更名為「黃金尖吻鱸」，屬第29類商標即「非活體水產、非 活體水產製品」，與系爭引藻商標指定於第 5、32、33類如營養 補充品、酒類、雞精等不同，兩者行銷管道或服務提供場所顯有 區隔，相關消費者並無混淆誤認之可能。是陳喆洺在其產品外包 裝使用「黃金引藻魚」字樣之標示行為，使用該「黃金引藻魚」 名稱，並不致使系爭引藻商標逐漸減弱或分散該商標單一來源的 特徵及吸引力，亦不致使系爭引藻商標之信譽產生貶抑或負面聯 想，與商標法第 70條第1款所定「有致減損該商標之識別性或信 譽之虞」規定不符，且未違反公平交易法第20條第1項第1款之規 定，又不構成商標法第 5條及第68條第2款、第3款之商標使用， 上訴人依上開規定請求被上訴人賠償損害，排除及防止被上訴人 侵害及銷毀黃金引藻魚產品，依公平交易法第 34條、民法第195 條第1項規定請求將判決書登報，洵屬無據等詞。因而維持第一 審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事 及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許 任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。本件原審本於採證 、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定：被上 訴人使用「黃金引藻魚」字樣於產品外包裝及網頁，非屬商標法 所稱之商標使用，不致使消費者混淆誤認。又上訴人所提相關證 據資料，尚不足以證明系爭引藻商標為相關事業或消費者所普遍 認知，而達著名程度。另陳喆洺養殖鱸魚確有以引藻飼料投餵； 而其所生產之「黃金引藻魚」（已更名為「黃金尖吻鱸」）與系 爭引藻商標指定之類別不同。是被上訴人使用「黃金引藻魚」名 稱，並不致使系爭引藻商標逐漸減弱或分散該商標單一來源的特 徵及吸引力，或使其信譽產生貶抑或負面聯想；且兩者行銷管道 或服務提供場所顯有區隔，相關消費者並無混淆誤認之可能。從 而，上訴人依商標法第69、71條、公平交易法第30、31條及民法 第 185條等規定請求被上訴人賠償損害及排除、防止侵害及銷毀 黃金引藻魚產品，另依公平交易法第34條、民法第195條第1項規 定請求將判決書刊登報紙，洵屬無據等情，經核於法並無違誤。 至陳喆洺前以「黃金引藻魚」向智慧局申請商標註冊，並產製「 黃金引藻魚」產品，交由茗澤公司在市面上銷售一節，雖為兩造 所不爭執。惟所謂「商標之使用」，至少須符合：㈠使用人主觀 上須為行銷目的而使用，㈡其使用在客觀上必須足以使相關消費 者認識其為商標等要件（參見商標法第 5條、註冊商標使用之注 意事項第2 條）。本件被上訴人使用「黃金引藻魚」字樣於產品 外包裝及網頁，不足以使相關消費者認知其為與他人商品或服務 相區別之表徵，為原審認定之事實，則其所為因與「商標使用」 中關於客觀上使相關消費者認識其為商標之要件未合，非屬商標 之使用，要不因被上訴人主觀上是否為行銷目的而為，而有不同 。是上訴意旨謂被上訴人申請商標註冊，並於產品包裝上印製該 商標字（圖）樣，係基於行銷目的而為，非無商標使用之意圖云 云，縱屬實情，於判決結果仍不生影響。上訴人執此，並以原審 取捨證據、認定事實等職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由， 指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 詹 文 馨 法官 梁 玉 芬 法官 周 玫 芳 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 7 月 7 日