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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1361號 上　訴　人　岡記企業股份有限公司 法定代理人　黃慶安 訴訟代理人　黃振銘律師 上　訴　人　高雄市政府水利局 法定代理人　蔡長展 訴訟代理人　黃勇雄律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106年1月 18日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104年度建上字第4號） ，各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人高雄市政府水利局對命其給付物價指數調 整款新臺幣參佰伍拾參萬陸仟貳佰參拾貳元本息之上訴，及該訴 訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 上訴人高雄市政府水利局之其他上訴，及上訴人岡記企業股份有 限公司之上訴均駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人高雄市政府水利局之其他上訴 ，及上訴人岡記企業股份有限公司之上訴部分，由該上訴人自行 負擔。 理 由 本件上訴人岡記企業股份有限公司（下稱岡記公司）主張：伊於 民國92年12月1 日與對造上訴人即原高雄市政府工務局下水道工 程處【嗣因組織裁併，經高雄市政府水利局（下稱高市水利局） 承受其權利義務，並承受訴訟】訂立工程採購契約書（下稱系爭 契約），以總工程費新台幣（下同）1億486萬元，承攬包括哈瑪 星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程、新濱抽水站及 其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程、流入愛河之Ｃ系統施作排 水箱涵新建工程等3 部分之鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程（下合 稱系爭工程），約定完工期限為自開工日起285 個日曆天。系爭 工程雖於92年12月22日開工，惟迄僅Ｃ系統排水箱涵全部完工， 其餘占總工程63.327% 之工程，因可歸責於高市水利局之下列事 由：㈠哈瑪星抽水站之系統箱涵設計變更，站體位置一再變更； ㈡Ａ系統之側溝及箱涵迄今完全無法如期開工施作；㈢Ｂ系統之 側溝及箱涵因前一箱涵承攬商解約後，遺有75米側溝及箱涵未完 工，致系爭工程側溝無法施作；㈣自93年6、7月起居民因工安疑 慮，不斷阻撓施工，高市水利局未予積極處理；㈤哈瑪星抽水站 體因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以植入，高市水利局又未即 時處理，致伊自開工起至93年12月8 日止無法施工，不得已於93 年8月4日向高市水利局提報停工，且停工後 6個月仍無法復工， 伊乃依系爭契約第20條第3項約定，於94年3月18日以 (9 4)岡高 府水鼓工字第40號函 (下稱第40號函）通知高市水利局終止系爭 契約。查：㈠伊已完成系爭工程之總金額 (結算金額)為 2, 944 萬0,212元，高市水利局已付工程估驗款881萬6,372元、工程款8 47萬6,742元，得依系爭契約第9條第1項約定或民法第505條規定 ，請求給付其餘工程款1,214萬7,098元；㈡伊承攬系爭工程，自 92年11月間發包，惟自開工時起，迄契約終止期間，各種建材價 格異常飛漲，得依民法第227條之2規定，請求增加給付 (物價指 數調整款）353萬6,232元；㈢系爭工程原定工期為285 個日曆天 ，因高市水利局設計錯誤及其他可歸責於高市水利局之事由，致 施工進度嚴重落後，增加工期逾200 日曆天，因而生增加管理費 用支出，及受有利潤無法回收之損害，伊得依民法第184條第1項 前段、第188條第1項、第216條規定，請求賠償344萬3,520 元； ㈣伊為履行系爭契約，向訴外人高全電機股份有限公司（下稱高 全公司）及恩盛企業有限公司（下稱恩盛公司）訂製僅能使用於 系爭工程之配電盤及電動制水閘門，因可歸責於高市水利局之事 由致系爭契約終止，遂與各該公司解約，賠償高全公司損害 200 萬元，並遭高全公司、恩盛公司分別沒收定金58萬元、25萬元， 得依侵權行為法則，請求賠償損害283 萬元；㈤系爭工程於施工 過程中，高市水利局要求變更設計或追加必要施工，其項目、數 量、單價、複價如原判決附表 (下稱附表） 3所示，伊得依系爭 契約第9條第1項約定或民法第505 條規定，請求給付新增項目費 用共1,593萬7,872元；㈥高市水利局應自清點驗收之翌日（即94 年4月30日)給付工程款，卻遲至97年5月10日始給付847萬 6,742 元，伊得依民法第233條第1項規定，請求給付上開金額自94年 4 月30日起至97年4月19日止之法定遲延利息125萬8,738 元。又高 市水利局應於93年12月17日給付工程款76萬3,000 元，卻以其與 交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）訴訟為由，遲至97年5 月 20 日始給付，伊得請求自93年12月17日起至97年5月19日之法定 遲延利息13萬0,546元，合計138萬9,284 元等情，求為命高市水 利局給付3,928萬4,006元，及其中1,067萬5,087元自94年4月 30 日起；74萬5,446元自95年5月1日起；72萬6,565元自99年5月1日 起；35 3萬6,232元自本判決確定翌日起；344萬3,520元自96年3 月9日（於原審擴張自94年4月30日）起；283萬元自96年3月9 日 （於原審擴張自94年4月30日）起；1,593萬7,872元自96年3月 4 日起，均加計法定遲延利息之判決。【第一審命高市水利局㈠給 付2,302萬8,800元，及其中1,067萬5,087元自94年4月 30日起； 74萬5,446元自95年5月1日起；72萬6,565元自99年5月1日起；1, 088萬1,702元自96年3月4日起；㈡給付353萬6,232元，及自本判 決確定翌日起，均加計法定遲延利息；㈢給付138萬9,284元，駁 回岡記公司其餘之訴。兩造各就所受不利判決部分提起上訴，岡 記公司並擴張聲明如上述。其他未繫屬本院部分，不予贅述】。 上訴人高市水利局則以：岡記公司未依約施作，迄至94年3 月10 日止，工程進度落後已逾15%，伊依系爭契約20條第2項第2、3款 之約定，於94年3月18日以高市0000000000000號函（下稱第 000000000號函)向該公司終止該契約。岡記公司未依系爭契約第 20條第2項第4款之約定辦理，不得請求給付工程款。系爭契約第 6條第3項已約定岡記公司不得請求物價調整款，自無情事變更原 則之適用。伊並無侵權行為，系爭契約業經終止，岡記公司不得 請求系爭契約所列全部包商利潤及管理費，其請求訂購特定設備 所受損失，亦屬無據。岡記公司主張新增施作之工項及數量，與 清點結算驗收證明書（下稱驗收證明書）所載不符，且未依系爭 契約第8條第1項第2 款約定與伊完成議價，不得為請求。伊依兩 造於97年3月28日達成之協議（下稱97年協議），並於97年5月10 日給付岡記公司工程款847萬6,742元，無遲延給付之情。兩造於 94年2月16日協議，岡記公司同意伊依系爭契約第21條第1項之約 定，暫扣工程款76萬3,000 元，俟伊與鐵路局訴訟結果再議，伊 依系爭97年協議，於97年5月20 日退還該工程款，符合約定。況 岡記公司請求增加給付（物價指數調整款）、管理費、訂購特定 設備損失及新增項目部分，均已罹於時效，伊得拒絕給付。此外 ，伊因岡記公司未依約履行，受有重新發包增加之價差896萬1,8 05元、設計費131萬5,664元、監造費39萬7,618元等損害，共計1 ,067 萬5,087元，得以該損害賠償債權與岡記公司之本件債權相 抵銷，經抵銷後，已無給付義務等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：兩造於92年11月11日簽訂系爭契約，由岡記 公司以總工程費1億0,486萬元，向高市水利局承攬系爭工程，約 定完工期限為自開工日起285 個日曆天，岡記公司於92年12月22 日開工，嗣高市水利局同意總工期延長為486 日曆天。岡記公司 以系爭契約業經其依系爭契約第20條第3項約定，於94年3月18日 以第40號函載明「本工程自開工迄今無法施工部分佔 25%，停工 無法復工者佔 38%，總計本工程因甲方（高市水利局）因素無法 施工部分共達 63%」，向高市水利局合法終止為由，另件請求高 市水利局返還履約保證金1,048萬6,000元，經臺灣高雄地方法院 94年度重訴字第109號判決 (下稱第109號判決)、原法院102年度 重上更㈢字第8號判決 (下稱第8號判決)、最高法院104年度台上 字第62號裁定，為岡記公司勝訴之裁判確定等情，為兩造所不爭 執。第109號及第8號判決已將兩造各自終止系爭契約是否合法列 為重要爭點，並就該爭點調查後，本於兩造辯論之結果，認定： 因可歸責於高市水利局之事由（未能排除施工障礙），致岡記公 司有開工後無法繼續施工而停工，停工時間達 6個月仍無法復工 之情事，該公司於94年3月18日依契約第20條第3項約定終止契約 意思表示，於同月21日到達高市水利局，其終止契約自屬合法。 高市水利局於94年3月18 日所為終止契約及沒收履約保證金，不 符系爭契約第20條第2項第2款約定，於法未合。經核另件上開判 斷並無顯然違背法令，兩造於復無提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷，本件不得就該重要爭點為相反之認定或判斷，況兩造亦表 示不爭執岡記公司以第040 號函合法終止系爭契約，自應受另件 上開判斷之拘束。兩造不爭執岡記公司已完成系爭工程之 (結算 )金額為2,944萬0,212元，高市水利局已付工程估驗款881萬6,37 2元、工程款847萬6,742 元，則岡記公司已施作而尚未請領之工 程款餘額為1,214萬7,098元。稽諸系爭契約第20條第1項第1款約 定及契約平等原則，再參以高市水利局於系爭契約終止後，同意 與岡記公司就已完工部分會同驗收結算之情，可認高市水利局已 同意依該契約第20條第1項第1款之約定，進行驗收，其抗辯須待 全部工程竣工經正式驗收、辦理結算後，岡記公司始得請求給付 工程款，非可採信。至97年3月28 日研商「鼓山區哈瑪星防洪抽 水站工程」工程款支付事宜之會議紀錄，結論固載「機電及土木 工程保固金並依94年4月30日起算保固1 年 (機電)5 年 (土木)」 ，惟依高市水利局出具之驗收證明書所載：「驗收日期：94年 4 月29日…驗收意見：准予驗收」，顯見驗收時無應修繕事宜，高 市水利局復未證明驗收後於保固期間發生保固事由，所辯上開工 程款，其中147萬2,011元 (機電部分74萬5,446元，土木部分 72 萬6,565元)係屬保固金性質，岡記公司尚未修復所施作工程之瑕 疵，或機電工程發生保固情事，不得請求返還該款項云云，自屬 無據。參酌系爭契約第9條付款辦法第1項第2 款之約定，高市水 利局應於辦妥結算 (即94年4月29日)，岡記公司給付保固金後， 給付結算工程款，故其就應付工程款1,214萬7,098元，其中1,06 7萬5,087元（即扣保固金147萬2,011元)，應自94年4月30日起； 其中74萬5,446元（機電保固金），應自95年5月1日 (1年保固期 滿之翌日）起；另72萬6,565元（土木保固金）應自99年5月1 日 （5年保固期滿翌日)起，加付法定遲延利息。系爭工程於92年11 月開標月之物價總指數為81.9，迄94年3月終止契約時上漲為94. 17，指數增加率為百分之 11.27，顯見系爭契約訂立後，物價呈 現相當幅度上漲，非兩造訂約時所得預料，參酌行政院「中央機 關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下 稱處理原則)第1、2 點揭示「漲幅超過2.5%部分，辦理工程款調 整」，岡記公司依情事變更原則，請求高市水利局增加給付 (物 價指數調整款），自屬有據。審之「高雄市政府營繕工程按物價 指數波動調整計價說明」第3點第1至第4 款所定物價指數調整工 程費計算方式，以高市水利局94年4月29日准予驗收工程款2,944 萬0,212 元及高雄市土木技師公會鑑定岡記公司已施作尚未完成 議價之新增項目必要工程費用1,088萬1,702元為計算基準，岡記 公司請求增加給付353萬6,232元，及自本判決確定之翌日起算之 法定遲延利息，即屬有據。系爭契約雖因可歸責於高市水利局之 事由致工期增加，經岡記公司終止，然尚不得因而認係屬高市水 利局代表人之不法職務行為或其受僱人之侵權行為。該契約原列 之利潤管理費（扣除高市水利局估驗給付之金額），亦難認屬岡 記公司因契約終止後所受之損害，且該公司復未證明因工期延長 增加支出管理費，其請求高市水利局賠償包商利潤及管理費 344 萬3, 520元，並無所據。證人陳志宏（高全公司負責人）及林志 程（恩盛公司負責人）之證述，無從認定岡記公司訂製之配電盤 、電動制水閘門，確係供系爭工程使用，岡記公司依侵權行為法 則，請求高市水利局賠償訂購特定設備損害283 萬元，要屬無據 。依高市水利局96年3月9日函文及驗收證明書所載，可知高市水 利局同意由岡記公司先行施作新增項目，94年4月29 日驗收時， 併就該公司已施作變更追加工程予以清點驗收，且驗收合格。第 一審法院囑託之高雄市土木技師工會係參酌兩造各自主張之工項 、數量，及岡記公司提供之單據及相關說明資料，暨高市水利局 提出之高雄市鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程第一次變更設計預算 書、新增箱涵地質改良段實際丈量施作長度，依採購契約要項第 20條第3項精神，所為岡記公司施作新增項目必要工程費用為1,0 88萬1,702 元之鑑定結果，自可採信。證人孫進興、吳宏基及馮 祺正之證述，均未能證明附表 3所示工項均經岡記公司施作，及 其數量、單價為真正，難為有利於岡記公司之認定。至高市水利 局96年3月9日函文所謂變更設計追加預算金額預計為1,371萬8,9 98元，非可作為本件追加工程款之認定。追加工程經高市水利局 於94年4月29日完成驗收，岡記公司於96年3月3 日發函請求給付 ，該局於96年3月9日函覆新增項目議價未完成，為高市水利局不 爭執，則岡記公司旋於96年3月16日 (原判決誤載為19日)起訴請 求，未罹於時效，岡記公司得請求高市水利局給付新增項目工程 款為1,088萬1,702元，及自96年3月4日起算之法定遲延利息，逾 該數額之請求，則屬無據。高市水利局於97年5月10 日給付岡記 公司工程款847萬6,742元，同年月20日給付預扣租金之工程款76 萬3,000元，為兩造所不爭執。高市水利局應於94年4月29日驗收 完成之翌日即94年4月30日給付工程款，則岡記公司依民法第233 條第1項規定，請求高市水利局給付847萬6,742元自94年4月30日 至97年4月9日止之法定遲延利息125萬8,728元，即屬有據。另依 93年12月17日之估驗計價表，可知高市水利局於該期預扣76萬3, 000元，觀諸94年2月16日岡記公司提出對高市水利局保留76萬3, 000 元異議之會議紀錄，足見岡記公司不同意高市水利局暫扣估 驗工程款，則岡記公司請求高市水利局給付該76萬3,000元自 93 年12月17日起至97年5月19日止之法定遲延利息13萬0,546元，亦 屬正當。此外，高市水利局抗辯系爭契約因岡記公司違約，經其 以第000000000 號函終止，既非可採，其以岡記公司未依約履行 ，致伊受有重新發包之損害共計1,067萬5,087元，並以之與岡記 公司之本件債權相抵銷，並無所據等詞，為其心證之所由得，因 而維持第一審所為命高市水利局之給付 (即給付工程款 1,214萬 7,098元本息、物價指數調整款353萬6,232 元本息、新增項目費 用1,088萬1,702元本息)；及岡記公司請求給付管理費344萬3,52 0元、訂購特定設備損失283萬元、新增項目其餘請求505萬6,170 元等各本息部分，高市水利局；及岡記公司敗訴之判決，駁回岡 記公司之上訴、擴張之訴，及高市水利局之上訴。 關於廢棄發回( 即原判決駁回高市水利局對命其給付物價指數調 整款353萬6,232元本息之上訴) 部分： 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯 失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果，民法第227條之2第1 項定有明文。此情事變更原則之規定， 旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由 法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘 於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事 人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給 付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實 際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。系爭契約第6 條 第3 項約定「本工程如遇物價波動時，岡記公司不得因此要求調 整單價或賠償損失」等語（見一審卷㈠第92頁），似見兩造已預 見於系爭契約訂定後，工程進行期間，非無發生物價變動情事之 可能，且經岡記公司將之納入標價考量後，始與高市水利局簽訂 系爭契約，明確約定不依物價指數調整工程款。果爾，高市水利 局於事實審抗辯：兩造於訂約時，就將來物價可能有變動之情形 已有預見，岡記公司在系爭契約94年3月18 日終止前，從未要求 依處理原則為協議辦理契約變更，本件並無民法第227條之2情事 變更原則之適用等語（見原審卷第235至236頁），是否全然不可 採？縱認系爭契約簽訂後，有物價波動而超過可預見之合理風險 範圍，則岡記公司合理之風險範圍究為若干？倘悉依原審認定行 政院訂頒之2.5%指數，上開契約之約定是否形同具文？與契約自 由之原則是否無違？岡記公司請求之新增項目工程款並非系爭契 約原約定之工程範圍，且原判決既係依鑑定結果，認該公司得請 求1,088萬1,702元，此部分是否仍有情事變更原則之適用？均滋 疑義。凡此，攸關岡記公司可否請求高市水利局增加給付之判斷 ，原審俱未詳加審究，遽認岡記公司得依物價指數請求調增給付 工程款，而為高市水利局不利之判決，自嫌速斷。高市水利局上 訴論旨，指摘原判決此該部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴 (即原判決駁回高市水利局對命其給付工程款1,2 14 萬7,098元本息、新增項目費用1,088萬1,702元本息之上訴， 及駁回岡記公司之上訴及擴張之訴)部分: 按取捨證據，認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定 並不違背法令、經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指 摘其採證、認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證之職 權行使，綜合相關事證，合法認定高市水利局於系爭契約經岡記 公司終止後，同意該公司就已完工部分會同驗收結算，岡記公司 自得請求給付未付工程款；高雄市土木技師工會所為岡記公司施 作新增項目工程費用之鑑定結果，為可參採；系爭契約工期延長 ，或因可歸責於高市水利局之事由終止，高市水利局不負侵權行 為損害賠償之責，岡記公司依侵權行為法則請求高市水利局賠償 包商利潤、管理費及訂購特定設備之損害，均屬無據；系爭契約 之終止，無可歸責於岡記公司，高市水利局對該公司並無因契約 終止重新發包致增加費用之損害賠償債權，因以上述理由，分別 為兩造不利之判決，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，係就原 審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理 由，各自指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非 有理。 據上論結，本件高市水利局之上訴為一部有理由，一部無理由； 岡記公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478 條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 李 寶 堂 法官 鍾 任 賜 法官 滕 允 潔 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 8 月 9 日