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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1419號 上　 訴　 人　林佳霖 訴 訟代理 人　呂勝賢律師 被　上訴　人　飛象文化事業有限公司 兼法定代理人　顏明昌 共　　　　同 訴 訟代理 人　張仕賢律師 上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國104 年 11月17日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（103 年度上更 ㈠字第10號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人顏明昌於民國85年間約定各出資 新臺幣（下同）300萬元（包括分擔訴外人吳忠信技術股半數3萬 元）以籌設被上訴人飛象文化事業有限公司（下稱飛象公司）， 伊陸續提供如原判決附表（下稱附表）所示面額共計732 萬元之 支票13紙（下稱系爭支票）連同現金100萬元，合計832萬元，約 定其中300萬元為伊之投資款外，其餘532萬元則屬於飛象公司之 借款，顏明昌並於85年10月1 日出具承諾書（下稱系爭承諾書） ，保證上開款項全部用於飛象公司籌設運作開銷及伊投資股本之 用，如私自挪作他用即由其負賠償責任。嗣飛象公司尚欠借款50 0 萬元，屢催未還等情。爰依消費借貸法律關係、系爭承諾書之 約定，求為命飛象公司、顏明昌各給付伊500 萬元及加計法定遲 延利息，任一人為給付，另一人於其清償範圍內同免給付責任之 判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。 被上訴人則以：飛象公司並未向上訴人借款，顏明昌亦未曾書立 系爭承諾書，該承諾書乃上訴人盜刻印章及盜用顏明昌之身分證 影本所偽造等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴 人有將附表編號1 至8、10至12等支票交付顏明昌，餘附表編號9 、13所示面額為42萬元、40萬元支票業於86年2 月11日各存入上 訴人之帳戶兌現，兩造出資籌設之飛象公司登記資本額僅500 萬 元，上訴人及顏明昌實際出資金額（包含代繳吳忠信股款5 萬元 ）各為250萬元，雖為兩造所不爭執。惟附表編號1、2及5至8等6 紙支票共計300萬元，均係由訴外人鄭明德於85年9月10日在其設 於華南商業銀行股份有限公司帳戶中提兌，而飛象公司籌備處係 於85年10月14日在中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信 託）設立帳戶，同年11月14日始辦妥公司設立登記，飛象公司並 無可能於成立籌備處前1 個月，即透過顏明昌向上訴人調借前揭 300萬元。上訴人主張該300萬元係飛象公司所借，即無可採。又 附表編號10、12支票面額共計150 萬元係由顏明昌存入其所有中 國信託帳戶中，連同該帳戶內原有存款，於85年10月14日轉帳30 0 萬元至飛象公司籌備處所設中國信託帳戶中；另附表編號3、4 、11等支票面額共計200 萬元亦係由顏明昌存入該飛象公司籌備 處帳戶內，於85年10月17日提兌做為飛象公司設立登記資本。飛 象公司資本額中上開由附表編號3、4、10至12支票所列支共計35 0萬元，雖遠超過上訴人出資額250萬元；然顏明昌抗辯編號10、 12所示150萬元票款，其中100萬元乃其借用上訴人名義買賣證券 所得資金，另50萬元則為上訴人出資飛象公司之資金云云；足見 上訴人於85年9 月間基於其與顏明昌曾論及婚嫁之男女朋友情感 信任，將前揭支票交由顏明昌全權處理，並未過問細節，其間資 金往來之糾葛，尚難憑以認定飛象公司有向上訴人借款之意思。 至上訴人主張先後2 次交付現金50萬元予顏明昌做為飛象公司之 借款乙節，為顏明昌所否認，上訴人未舉證以實其說，自不足採 。其次，系爭承諾書形式上係於85年10月1 日以機器打字印製並 黏貼「顏明昌」之身分證影本及蓋用「顏明昌」印文而作成，通 篇並無任何顏明昌書寫之文字，上訴人與顏明昌當時並未交惡， 且上訴人基於男女朋友信任將系爭支票全權交予顏明昌處理等情 ，已如前述，顏明昌豈可能主動出具系爭承諾書？縱其欲簽立此 類保證或證明之承諾字據，以當時兩人交情，豈可能慎重地將顏 明昌身分證影本附於系爭承諾書之後，但又輕率地未由顏明昌親 筆簽名，而僅蓋用印文？已有可疑。再者，系爭承諾書作成日時 ，尚有編號3、4兩紙各60萬元支票尚未提示兌現，與系爭承諾書 記載「462 萬元台支支票和50萬元現金已不敷使用」等情，顯有 不符，甚且飛象公司當時尚未設立，亦未以籌備處名義開立銀行 帳戶，其預定資本額不論為600萬元或500萬元，衡情不可能再由 飛象公司另向上訴人借用相當於公司資本額之籌設運作資金。又 訴外人顏明祥曾以上訴人為被告，訴請其塗銷基於雙方通謀虛偽 意思表示而登記在上訴人名下之不動產所有權移轉登記，經原法 院以96年度上字第305號判決（下稱305號事件）顏明祥勝訴確定 ，上訴人於該訴訟中曾陳稱因飛象公司積欠其鉅款，顏明昌乃請 顏明祥提供該不動產設定抵押權擔保，復因無法清償乃將該不動 產所有權移轉登記為其所有，並非通謀虛偽云云，然未提出證據 以實其說，經承審法官詢問有無其他書面契約或證據，上訴人則 稱僅有票據為證，並無其他書面契約或債權憑證等語，倘顏明昌 確曾出具系爭承諾書，上訴人焉可能未提及系爭承諾書，致該民 事訴訟遭敗訴判決，顯違常情，益徵系爭承諾書之真實性顯有疑 問。至上訴人提出飛象公司在86年7 月29日書立之同意書、85年 11月26日出版者識別號資料單及93年10月11日聲明書，主張各該 文書上顏明昌、飛象公司印文與系爭承諾書相符等情，縱可認系 爭承諾書上顏明昌之印文為真正，然以上訴人與顏明昌男女朋友 之親，上訴人非無可能取得印章蓋用於系爭承諾書上，參酌系爭 承諾書之製作格式、內容等均不足認定系爭承諾書為顏明昌所出 具，自無鑑定之必要。又顏明昌曾對上訴人提出偽造系爭承諾書 之刑事告訴，雖經判決上訴人無罪確定，但民事法院基於審判獨 立原則，不受該刑事判決認定內容所拘束。綜上，上訴人無法舉 證飛象公司有向其借款，亦未證明承諾書真正，其依借款返還請 求權、系爭承諾書之約定，請求飛象公司、顏明昌不真正連帶給 付500 萬元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按認定事實應憑證據，不能以臆測之詞推斷事實。又私文書上之 印章如為真正而係被盜用，應由被盜用者負舉證責任。原審未經 被上訴人舉證，徒以上訴人與顏明昌是男女朋友，非無可能取得 被上訴人印章蓋於系爭承諾書上，即認該承諾書上印章非顏明昌 所蓋，已有可議。次查，公司於籌備中，因設立公司之必要行為 所取得權利及所負擔義務，於設立登記後，即當然移轉於公司； 準此，籌備設立中公司，並非全無可能負擔債務。上訴人主張其 與顏明昌約定出資籌設公司，顏明昌早委託顏明政向經濟部商業 司提出設立登記預查申請，有其提出85年9 月21日該司備查之設 立登記預查申請表乙紙為證（見原審更㈠卷㈡第72頁），果爾， 在85年10月1 日書立系爭承諾書前，上訴人與顏明昌當已有籌設 飛象公司資金運用計劃，原審遽以該承諾書書立時飛象公司尚未 設立，亦未以籌備處名義開立銀行帳戶，不可能由飛象公司向上 訴人借用籌設運作資金，未免速斷。且系爭承諾書所載「先前林 佳霖（上訴人）已交給本人（顏明昌）462 萬元無抬頭台支和50 萬元現金已不敷使用」等語，依上訴人所陳462 萬元支票係指附 表編號1至9等支票（見原審更㈠卷㈡第70頁），其中編號1、2、 5、6、7、8合計300萬元，已於85年9月10日經提兌，為原審所確 定事實，餘編號3、4、9合計162萬元在系爭承諾書書立日固尚未 提兌（提兌時間如原判決附表所載），然被上訴人自承其提兌編 號3、4支票加計50萬元現金合計250 萬元作為上訴人出資飛象公 司之股款（見原審更㈠卷㈢第12頁），則該3 紙支票加計50萬元 現金自仍不足支付上訴人應出資之股款，是就系爭承諾書書立時 點觀之，該承諾書所載不敷使用等語，似非無稽，原審徒以編號 3、4各60萬元支票尚未提示兌現，遽認系爭承諾書所載上情不實 ，亦有可議。又305 號事件原告顏明祥主張其所有不動產係通謀 虛偽移轉登記為被告（即上訴人）所有，而上訴人抗辯該不動產 係因擔保飛象公司所欠債務而設定抵押權及因抵償而移轉登記， 設定抵押權係透過顏明昌徵求顏明祥同意為之，則該案承審法官 詢問上訴人有無其他書面契約或證據，依其先後問答之意似指有 無透過顏明昌徵求顏明祥同意與上訴人設定抵押權之證據而言（ 見原審更㈠卷㈠第31、59頁），並未明確要求提出飛象公司與上 訴人間債務之證據。乃原審逕以上訴人於該訴訟中已陳稱無其他 書面契約等語，而推認顏明昌未曾出具系爭承諾書，並有可議。 上訴論旨，指摘原判決違背法令，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 吳 青 蓉 法官 周 舒 雁 法官 楊 絮 雲 法官 吳 謀 焰 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 22 日