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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1716號 上　訴　人　萬鑫營造股份有限公司 法定代理人　王競毅 訴訟代理人　王寶輝律師 　　　　　　商桓朧律師 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　張筱貞 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　吳詩敏律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國106 年 1 月25日臺灣高等法院第二審判決（102 年度建上字第9 號）， 各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人萬鑫營造股份有限公司請求上訴人榮民 工程股份有限公司給付新臺幣參佰伍拾壹萬捌仟陸佰壹拾玖元本 息在第一審之訴，及請求上訴人榮民工程股份有限公司再給付新 臺幣伍佰零壹萬柒仟零肆拾陸元本息之上訴；㈡駁回上訴人榮民 工程股份有限公司就命其給付新臺幣肆仟貳佰壹拾參萬肆仟伍佰 壹拾伍元本息，及反訴請求上訴人萬鑫營造股份有限公司給付新 臺幣壹仟貳佰零玖萬貳仟柒佰貳拾捌元本息之上訴；㈢暨各該訴 訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人萬鑫營造股份有限公司（下稱萬鑫公司）主張：伊承 攬對造上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）招標如原 判決附表（下稱附表）1 所示甲、乙、丙工程（含變更設計部分 ，下稱系爭工程），分別簽訂工程契約書（下稱原契約）及工程 變更設計追加減帳簽認單（下稱系爭簽認單），榮工公司就原契 約及因變更設計、新增暨漏項所生工程款，合計尚有7,233 萬7, 259 元迄未給付等情，依原契約第7 條、第22條、採購契約要項 第32條第2 款、民法第491 條、第505 條、第227 條之2 、不當 得利法律關係及工程慣例，擇一求為判命榮工公司如數給付，及 自96年11月15日起加付法定遲延利息之判決【第一審判命榮工公 司給付5,317 萬3,425 元本息，駁回萬鑫公司其餘之訴；榮工公 司就所受不利判決部分，萬鑫公司就其敗訴中之501 萬7,046 元 本息部分，分別提起上訴。原審改判命榮工公司給付4,213 萬4, 515 元本息，駁回榮工公司其餘上訴，及廢棄改判部分於第一審 之訴，與萬鑫公司上訴。榮工公司就所受不利判決部分；萬鑫公 司就其敗訴中之853 萬5,665 元（即附表2 ㈠甲工程編號1 、丙 工程編號1 、12部分共484 萬4,453 元，附表2 ㈡甲工程編號 1 至5 、乙工程編號1 、2 、5 、7 、8 、丙工程編號1 至3 部分 共328 萬4,751 元，營業稅40萬6,461 元）本息部分，各自聲明 不服。至萬鑫公司上訴請求榮工公司給付附表2㈡丙工程編號4之 1萬6,807元本息部分，屬在第三審之擴張，另以裁定駁回之。其 他未繫屬本院部分，不予論述】。就上訴人榮工公司之反訴則以 ：系爭工程並無瑕疵，榮工公司不得請求伊賠償改善費用等語， 資為抗辯。 上訴人榮工公司則以：系爭工程屬總價承攬契約，兩造並未合意 變更設計，伊亦無短少給付，伊或訴外人即業主花蓮縣政府並未 指示或要求新增工程，則就未列入詳細價目單之工項及實作數量 超過10% 部分，萬鑫公司不得請求伊給付工程款。況萬鑫公司之 工程款請求權，已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗 辯。並以反訴主張：系爭工程有諸多瑕疵，經伊催告萬鑫公司修 補未果，即代為修補，扣除系爭工程保留款及履約保證金後，萬 鑫公司應給付伊1,209 萬2,728 元等情，求為命萬鑫公司如數給 付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。 原審廢棄第一審所為命榮工公司給付逾4,213 萬4,515 元本息部 分之判決，改判駁回萬鑫公司該部分在第一審之訴，並維持第一 審所為命榮工公司給付萬鑫公司4,213 萬4,515 元本息、駁回榮 工公司之反訴，及萬鑫公司其餘請求部分之判決，駁回榮工公司 其餘上訴及反訴之上訴暨萬鑫公司之上訴，無非以：兩造就系爭 工程簽訂原契約及系爭簽認單，榮工公司已退還乙工程契約之履 約保證金，尚未退還甲、丙工程契約之履約保證金合計56萬5,70 0 元。系爭工程結算數額共計2 億1,540 萬5,859 元（未稅）等 事實，為兩造所不爭。關於原契約數量給付不足（即附表2 ㈠ ）部分：依原契約第7條 （工程價款）第2 項約定，系爭工程屬 總價承攬契約，除辦理變更設計增減工程項目及數量以調整增減 工程款外，原則上係以契約總價給付工程款，如榮工公司之結算 數量不足原契約數量，萬鑫公司得請求給付不足部分之工程款， 惟就實作數量超出原契約數量部分，則不得請求再予計價。萬鑫 公司於89年11月12日在工地灌置混凝土，導致模板坍塌，造成財 產損失，其依甲工程契約施工補充說明書第10條第6 項約定請求 榮工公司給付附表2 ㈠甲工程編號3 工程災損補償金（保險理賠 金）88萬5,990 元，經該公司同意，應予准許。附表2 ㈠除丙工 程編號11、14、17、18 外 之其餘工項，均屬原契約之工項範圍 ，榮工公司結算數量及金額不足部分，扣除萬鑫公司應返還榮工 公司附表2 ㈠丙工程編號11、14、17、18之工程款後，萬鑫公司 請求榮工公司增加給付588 萬7,406 元，即屬有據。至附表2 ㈠ 甲工程編號1 、丙工程編號1 、12等工項實作數量超過契約數量 10% 部分，萬鑫公司請求榮工公司給付，不能准許。榮工公司抗 辯：萬鑫公司就附表2 ㈠乙工程編號1 、2 、丙工程編號2 、 3 之實作數量少於契約數量，應按實作數量計算工程款；附表2 ㈠ 甲工程編號2 、丙工程編號3 至10、16等工項有瑕疵遭業主扣款 ，應不予計價或減價收受；附表2 ㈠乙工程編號3 之工項由其自 辦完成，萬鑫公司不得請求工程款云云，均無足取。綜上，就附 表2 ㈠部分，萬鑫公司請求榮工公司增加給付588 萬7,406 元， 應予准許；逾此部分，不應准許。關於原契約經辦理變更設計 惟數量給付不足（即附表2 ㈡）部分：依原契約第22條（契約變 更）第1 項約定，契約變更應先由榮工公司通知萬鑫公司，再由 萬鑫公司向榮工公司提出契約變更之項目、數量及價金，經雙方 合意並以書面紀錄內容。再參酌系爭簽認單第9 條約定意旨，足 見契約變更之內容，除系爭簽認單另有約定外，仍應適用原契約 採總價承攬方式計價。附表2 ㈡乙工程編號4 、丙工程編號2 之 工項，為乙、丙契約原定工作之一部，榮工公司結算之數量及金 額尚有不足，扣除萬鑫公司應返還榮工公司附表2 ㈡甲工程編號 6， 乙工程編號3 、4 、7 ，丙工程編號5 之工程款後，萬鑫公 司請求榮工公司增加給付34萬1,762 元，應予准許；逾此部分， 不能准許。附表2 ㈡甲工程編號1 至5 ，乙工程編號1 、2 、 5 、7 、8 ，丙工程編號1 至3 等工項，萬鑫公司迄未舉證證明該 工項之變更或追加工程係經榮工公司通知先行施作或供應，亦未 提出經兩造簽章之書面紀錄為據，其請求榮工公司給付各該工項 工程款，難謂有據。附表2 ㈡甲工程編號2 至5 ，丙工程編號 1 至3之 工項，固經兩造合意簽訂系爭簽認單，惟榮工公司結算之 工程款核與原契約約定之結算方式相符，萬鑫公司依民法第 505 條規定及不當得利法則，請求榮工公司再給付該部分工程款，洵 屬無據。準此，就附表2 ㈡部分，萬鑫公司請求榮工公司增加給 付34 萬1,762元，應予准許；逾此部分，不能准許。關於新增 工作項目（即附表2 ㈢）部分：附表2 ㈢所示工程，均屬新增之 工程項目，萬鑫公司請求榮工公司給付該工項之工程費用共計3, 258 萬1,648 元，應予准許。關於漏項（即附表2 ㈣）部分： 甲工程編號4 部分，鋼筋材料係由榮工公司負擔，若因萬鑫公司 施工不善、損耗控制不當超用之數量始由萬鑫公司負擔。萬鑫公 司依施工規範約定，請求榮工公司給付鋼筋材料款104 萬 2,995 元，應予准許。綜上所述，萬鑫公司得請求榮工公司增加給付 3,985 萬3,811 元。系爭工程之總結算金額原為2 億1,540 萬5, 859 元（未稅），故系爭工程之總結算金額（含稅）應增加為 2 億6, 802萬2,654 元，扣除榮工公司已給付2 億2,588 萬 8,139 元後，尚應給付萬鑫公司4,213 萬4,515 元。依原契約第14條付 款辦法之約定，審酌增加之工程項目為系爭工程之一部，即應適 用自工程開工後按月估驗計價，給付95% 之估驗款，於完工驗收 合格辦妥保固程序後，給付剩餘尾款之約定。乃花蓮縣政府於96 年11月14日始驗收結算完畢，萬鑫公司於同年月15日始得向榮工 公司請求系爭工程之報酬，則於94年10月4 日提起本件訴訟，請 求權並未罹於2 年時效。反訴方面：依原契約第24條第6項 約定 ，萬鑫公司就其施作工程之瑕疵，於榮工公司通知改善而未改善 ，應賠償榮工公司改善之費用。關於代辦電梯保養工程，依電梯 工程施工規範第21條第2 項約定，萬鑫公司對其所承作之電梯工 程負有保固期限1 年及免費保養之義務。榮工公司於保固期限內 通知萬鑫公司保養遭拒，遂自行委請廠商辦理電梯保養工程共支 出5 萬1,450 元，自得請求萬鑫公司賠償。至於看台座椅中心轉 軸測試、榮工公司再採購手推式會議室標示牌2 個、代辦無障礙 引導設施、部分材料檢驗報告、出廠證明、看台座椅補作檢驗等 部分，均非屬系爭工程之施工範圍，榮工公司支出各該部分之修 繕費用，不得請求萬鑫公司償還。此外，榮工公司並未舉證證明 萬鑫公司有義務負○○里鄉○號道路下腳料費用86萬5,885 元； 其餘部分則係萬鑫公司完成之工作，或遭訴外人立眾國際股份有 限公司施作空間桁架薄膜工程倒塌而受有毀損，或係萬鑫公司交 付花蓮縣政府於90年4月20日在系爭工程區域內，舉辦90 年全國 中等學校運動大會使用，可能係因期間人員使用不當所造成，均 難認係萬鑫公司施工之瑕疵，榮工公司請求萬鑫公司償還此部分 費用，為無所據。準此，榮工公司得請求萬鑫公司償還代辦電梯 保養費用5萬1,450元，惟其尚未退還甲、丙工程契約之履約保證 金共56萬5,700 元，經萬鑫公司為抵銷後，榮工公司已無餘額可 為請求，其以反訴請求萬鑫公司賠償1,209萬2,728元，不能准許 等詞，為其判斷之基礎。 查依原契約第7 條（工程價款）第2 項約定：「本契約係採總價 契約方式計價…本工程如無變更設計時，工程結算總價即按契約 總價計給；詳細價目表所列數量為估計數，未列入之項目或數量 ，其已於契約載明應由乙方（萬鑫公司）施作或供應或為乙方完 成履約所必須者，仍應由乙方負責施作或供應，不得據以請求加 價。如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加 減帳結算」（見一審卷㈠第39、56、72頁），雖可認系爭工程屬 總價承攬契約，惟此總價承攬應係指契約原約定範圍而言，倘非 屬原約定範圍所施作之項目，萬鑫公司是否不能依不當得利規定 ，請求榮工公司給付該工程款，即待研求。乃附表 2㈡甲工程編 號1 、乙工程編號1 、2 、5 、7 、8 部分之工程，確經萬鑫公 司施作，為原審所認定之事實（見原判決第28頁）。上開工項倘 非屬原契約所定之工程，既經榮工公司受領完畢，得否謂萬鑫公 司不得依不當得利之規定請求榮工公司返還不當得利？自應進一 步釐清。原審未遑詳為研求，徒以系爭工程係總價承攬契約，即 認榮工公司受領萬鑫公司完成之前揭工作物，核屬有法律上之原 因，進而為萬鑫公司不利之判決，已嫌速斷。其次，萬鑫公司於 事實審主張：就系爭工程實作數量逾原契約數量10% 部分，榮工 公司拒不依約辦理變更設計，增加給付工程款，卻以同一理由向 花蓮縣政府請求增加給付工程款，有違誠信原則，並提出臺灣花 蓮地方法院95年度重訴字第67號民事判決為證（見一審卷㈥第12 5至134頁、第153至157頁），攸關萬鑫公司得否請求榮工公司給 付該部分工程款頗切，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由 項下說明不可採之理由，逕為萬鑫公司該部分敗訴之判決，亦有 判決不備理由之違誤。又原審一方面認系爭工程屬總價承攬契約 ，除辦理變更設計增減工程項目及數量以調整增減工程款外，原 則上係以契約總價給付工程款，因認萬鑫公司就附表2㈠ 甲工程 編號1、丙工程編號1、12 等工項，就實作數量逾原契約數量10% 部分，不得請求增加給付工程款（見原判決第6頁至第8頁）；一 方面就附表2㈠丙工程編號8部分，原契約數量為4,354 平方公尺 ，萬鑫公司實作數量為5,048 平方公尺，竟又認萬鑫公司請求增 加給付128萬8,190元為有理由，依其前後所述，亦有矛盾之違誤 。此外，榮工公司於90年9 月初驗之驗收紀錄，記載施工瑕疵包 含門框未收邊、牆壁鼓起、門框過高、窗台上方未粉刷、鐵捲門 未收邊、柱與天花骨架有空隙、天花鋼筋外露、欄桿焊道粗糙、 截水溝洩不良、天花收邊未油漆、門縫過大、地板龜裂、地坪鼓 起等瑕疵（見一審卷㈡第19至100 頁），各該瑕疵得否遽認係因 人員「使用不當」所造成？仍茲疑義。原審未詳予調查審認，遽 為榮工公司敗訴之判決，不免粗率。末查榮工公司就朱文明建築 師事務所之鑑定報告內容不服，聲請訊問朱文明到場說明（見原 審卷㈠第214至223頁），原審並未加訊問，亦未說明不予訊問之 理由，即遽為榮工公司不利之判斷，尤有可議。兩造上訴論旨， 各自指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。至 第一審判決後，萬鑫公司對於附表2㈡丙工程編號1至3 部分之工 項，有否提起上訴？（見原審卷㈣第183 頁），案經發回，應由 原審法院併注意及之。 據上論結，本件兩造上訴，均為有理由。依民事訴訟法第477 條 第1項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 滕 允 潔 法官 鄭 純 惠 法官 李 寶 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 18 日