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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1844號 上　訴　人　平安集成股份有限公司 法定代理人　陳科均 訴訟代理人　丁福慶律師 被 上訴 人　晉碁工程有限公司 法定代理人　周文郁 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年3 月7日臺灣高等法院第二審更審判決（102年度建上更㈠字第36號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人分別於民國97年11月、98年4 月間， 就其承攬坐落台北市○○區○○段0○段00000000000地號土地 上之「台北市崇德、隆盛新村新建水電工程」（下稱系爭工程） ，與伊簽訂B區、A區工程合約書（下稱系爭合約），約定A區、B 區工程總價各為新臺幣（下同）738萬元、1,391萬2,500 元，工 程所需施工工具由伊提供，其餘設備材料五金由上訴人提供，工 程款於每月30日前請款計價，次月10日領款。詎伊自97年11月間 進場施工後，上訴人提供之設備材料五金短缺，致伊工人閒置， 且藉故拖延付款。伊至98年10月底，A區、B區均已完成98% 以上 進度，上訴人仍未付款。兩造於98年11月1 日在上訴人每日收工 會議作成決議，確認伊未完成之項需支付A區163萬2,690元；B區 76萬2,693 元，由總工程款扣除，上訴人支付款項後，合意終止 契約（下稱系爭決議）。經以上訴人應給付之金額扣除A區、B區 未完成項目金額，上訴人尚欠伊工程款216萬3,198元等情，依系 爭決議及承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付及自起訴狀繕 本送達翌日（98年12月4 日）起加計法定遲延利息之判決（被上 訴人超過上開金額本息部分之請求，經更審前原審維持第一審所 為其敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，未據被上訴人聲明不服 ）。 上訴人則以：系爭工程約定按實做數量計價，被上訴人作輟無常 ，經常工地人數不足，工程進行遲緩，屢經催告仍未改善，甚至 無故停工，顯不能依限完工，伊已依系爭合約第23條第2項、第4 項約定，於98年10月24日通知被上訴人解除合約，被上訴人放棄 未領工程款，不得請求報酬。系爭決議係解約後兩造就雙方權利 義務所為之協商，非另行合意終止系爭合約，且伊僅確認被上訴 人未完成工項之金額，並未確認伊應給付之工程款金額。況被上 訴人之承攬報酬請求權已罹於2 年時效而消滅，伊得拒絕給付等 語，資為抗辯。並反訴主張：伊於解約後，發現被上訴人施工品 質低劣，乃以點工方式，另行僱工修補瑕疵，受有支出工資、材 料費用共744萬1,916元之損害，自得請求被上訴人如數賠償等情 ，依民法第495條第1項、第227條、第226條第1 項規定，求為命 被上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日（99年4 月14日） 起加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付273萬5,5 80元本息，被上訴人及上訴人各就其敗訴部分，提起上訴及附帶 上訴。原審改判駁回上訴人就上開本息部分在第一審之反訴，及 駁回其附帶上訴）。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂系爭合約 ，由被上訴人承作系爭工程，A區、B區工程總價分別為738 萬元 、1,391萬2,500元等事實，為兩造所不爭。關於本訴部分，依系 爭合約第23條第2 項約定，須被上訴人逾規定期限尚未開工，或 開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備不足，經上訴 人一再以書函通告，認為被上訴人不能依限完工時，上訴人始得 解除該合約。觀諸上訴人98年6月10日、同年7月16、17、23日、 同年8月14、28日、同年9月9 日通知被上訴人函文或每日收工會 議紀錄內容，尚難認被上訴人就系爭工程有上訴人所指工程進度 遲緩，不能依限完工之具體情事。另上訴人固於98年10月21日通 知被上訴人因其無故停工，影響系爭工程完工，依系爭合約第23 條第2項、第4項解除契約，逾期損失，依合約第19條求償云云。 惟觀之該通知函附件一及附件二，即98年8 月24日及同年10月12 日每日收工會議紀錄內容，亦無從認定被上訴人有上開具體情事 ，則上訴人於98年10月24日依系爭合約第23條第2 項約定解除該 合約（及依同條第4 項約定辦理），為不合法。系爭決議紀錄載 明：「經雙方會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項 。未完成之項需支付A區163萬2,690元；B區76萬2,693 元，由總 工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約。以 上金額是針對AB區電氣未完成項目，甲乙雙方現場核對確認無誤 ，以後不可再議」等語。參酌證人龔峻（被上訴人之工地班長） 、陳順興（上訴人之工地副總經理）、蕭惇仁（上訴人之機電主 任）之證述；並對照兩造為該決議時已存在之系爭合約約定A 區 、B區工程總價，及第30條約定B區工程6樓底板以上（即6樓結構 體）之費用屬被上訴人，上訴人得直接扣回5 樓以下結構體費用 合計180萬8,628元；暨兩造於98年2 月16日另協議由被上訴人承 作B基地（B2至5F）電氣修繕工程報酬為189萬元（含稅）等各情 ，堪認兩造就被上訴人已施作部分並無使之失其效力之意，上訴 人仍應依約給付被上訴人已施作部分之工程款，未施作部分則由 雙方結算確認A區、B區應扣除之金額，是兩造之真意係終止而非 解除契約，並已就A區、B區未完成工項應扣除金額、總工程款金 額、上訴人應再給付金額等事項，達成意思表示合致，而於98年 11月1 日合意終止系爭合約，尚難以系爭決議紀錄記載「解除雙 方合約」，遽認為合意解除契約。基上，B區總工程款為1,399萬 3,872元，扣除上訴人已支付之1,182萬9,434 元，及結算未完成 工項之76萬2,693元後，上訴人尚應給付B區工程款140萬1,745元 。A區工程總價738萬元，扣除上訴人已支付之490萬7,876元，及 結算未完成工項之163萬2,690元後，上訴人尚應給付A 區工程款 83萬9,434元，A、B二區共計224萬1,179 元。另加計上訴人同意 給付被上訴人追加請求之修繕工程款37萬2,519 元，及扣除被上 訴人同意負擔訴外人宇明興工程行代為施作之工程款45萬500 元 ，則上訴人尚應給付被上訴人之工程款為216萬3,198元。關於反 訴部分，上訴人雖主張被上訴人就已施作工程有可歸責事由所發 生之瑕疵，致伊受有另行僱工修補瑕疵而支出工資、材料費之損 害云云，惟查上訴人所請求賠償之上開瑕疵損害，非屬被上訴人 加害給付所生之損害，且各該瑕疵為被上訴人可以補正，其補正 給付復無確定期限，上訴人自應先行定期催告被上訴人補正而未 為給付後，始得依民法第495條第1項、第227條第1項規定，行使 其損害賠償請求權，縱被上訴人主觀上不願履行瑕疵補正，仍無 卸於上訴人應先定期命其修補之義務，上訴人辯稱毋庸再通知被 上訴人修補，並無可取。乃上訴人既未能證明已限期催告被上訴 人修補瑕疵，其請求被上訴人賠償逕行修補之損害，洵屬無據。 從而，被上訴人依系爭決議，請求上訴人給付216萬3,198元及自 98年12月4 日起加計法定遲延利息，應予准許；上訴人依民法第 495條第1項、第227條、第226條第1 項規定，反訴請求被上訴人 給付744萬1,916元本息，不應准許，為其心證之所由得，並說明 上訴人其餘攻擊防禦方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一 論述之理由，因而就本訴部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之 判決，改判如數給付；並就反訴部分，廢棄第一審命被上訴人給 付部分，改判駁回上訴人該部分之反訴，及駁回其附帶上訴。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取捨、認定及解釋並不違背法令及經驗、論理或證據法則，即不 許任意指摘其採證認事或解釋契約不當，以為上訴第三審之理由 。原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證， 認定上訴人依系爭合約第23條第2 項約定解除契約為不合法，兩 造係於98年11月1 日作成系爭決議合意終止契約。上訴人未曾限 期催告被上訴人修補瑕疵，不得請求賠償其逕行修補瑕疵之損害 ，因而以上述理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。 上訴意旨，以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使， 暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄 ，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 27 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 李 寶 堂 法官 滕 允 潔 法官 蘇 芹 英 法官 陳 駿 璧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日