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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1931號 上　訴　人　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊洪秋霞 上　訴　人　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　王 冠 吾 共　　　同 訴訟代理人　戴 愛 芬律師 被 上訴 人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬 銘 嬭 訴訟代理人　梁 穗 昌律師 　　　　　　吳 俊 昇律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 105 年12月27日臺灣高等法院第二審更審判決（ 104年度建上更㈡字 第25號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人康太開發股份有限公司負擔十分之九， 餘由上訴人寧太通訊股份有限公司負擔。 理 由 本件上訴人上訴後，被上訴人法定代理人變更為馬銘嬭，茲由馬 銘嬭檢具公司變更登記事項卡具狀聲明承受為被上訴人法定代理 人續行訴訟，核無不合，先予敘明。 次按被上訴人主張：伊於民國87年7月1日向上訴人康太開發股份 有限公司（下稱康太公司）、寧太通訊股份有限公司（下稱寧太 公司）承攬「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）， 負責興建康太公司大樓（下稱康太大樓）、寧太公司大樓（下稱 寧太大樓）工程，分別訂有工程承攬合約（被上訴人與康太公司 間承攬合約，下稱甲合約；被上訴人與寧太公司間承攬合約，下 稱乙合約，甲合約與乙合約下合稱系爭合約）。伊已完成系爭工 程，並交付使用，惟康太公司原有含稅工程款新臺幣（下同）1, 453萬9,521元未付，扣除經本院第二次發回前原審101 年度建上 更㈠第8號判決（下稱第8號判決）准康太公司以對伊逾期領得使 用執照及逾期完成送水送電之違約金各53萬6,427 元及原審准康 太公司以伊遲延完工受有無法獲得租金收益之損害54萬2,554 元 為抵銷確定後，尚有工程款1,292萬4,113元未付；寧太公司原有 含稅工程款244萬7,400元未付，除經本院第一次發回前原審98年 度建上字第34號判決（下稱第34號判決）命寧太公司給付其中35 萬9,217元本息確定，及第8號判決認寧太公司得以對被上訴人之 逾期領得使用執照及逾期完成送水送電違約金各6萬3,571元抵銷 確定後，尚有工程款196萬1,041元未付等情，爰依系爭合約之約 定，求為命康太公司給付如上未付工程款，及其中92萬9,646 元 自91年8月26日起、200萬2,500元自同年9 月25日起，其餘999萬 1,967元自訴狀繕本送達翌日即93年1月10日起均加計法定遲延利 息；寧太公司再給付如上未付工程款及自訴狀繕本送達翌日即93 年1月9日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開本息之請 求，業經原審判決其敗訴確定）。就康太公司、寧太公司反訴部 分，則以：伊未於兩造所訂期限內取得使用執照及完成送水、送 電，係因921 地震停工、有無逾越建築線疑義、地下室變更擋土 工法、變更設計及追加設備、建築師遲延選定建材及鄰房抗爭阻 撓施工等非可歸責於伊之事由所致等語，資為抗辯。 上訴人則以：被上訴人逾期完工1,056 天，應賠償伊受有相當租 金之損害。且被上訴人興建康太大樓未按圖施工，致靠4 米巷道 之外牆越界而需拆除部分牆壁補正，經康太公司催告其補正，未 獲置理，乃僱請訴外人大民營造有限公司（下稱大民公司）拆除 ，亦受有支付拆除費用466萬2,160元之損害。伊以上開損害賠償 款項與被上訴人所請求之工程款為抵銷後，被上訴人已無工程款 可請求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊因被上訴人逾期完 工，致受有預期租金收益損失，計康太公司2億6,125萬0,704 元 ，寧太公司3,082萬7,984元，扣除應給付之工程款後，爰依民法 第231條第1項、第502條第1項之規定，先為一部請求等情，求為 命被上訴人給付康太公司1,847萬3,409 元，寧太公司160萬元， 及均自反訴狀繕本送達翌日即93年6 月16日起加計法定遲延利息 之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人與康太公 司、寧太公司依序簽訂甲契約及乙契約，由被上訴人向康太公司 承攬興建康太大樓，向寧太公司承攬興建寧太大樓。系爭工程於 87年7月10日開工，現已完工，康太公司原有含稅工程款1,453萬 9,521元未付，經第8號判決認康太公司得以前述違約金為抵銷確 定；寧太公司原有含稅工程款244萬7,400元未付，經第34號判決 命寧太公司給付其中35萬9,217元本息確定，並經第8號判決認寧 太公司得以前述違約金為抵銷確定之事實，為兩造所不爭執。依 臺灣省建築師公會鑑定結果及證人建築師林鴻志證詞，被上訴人 興建康太大樓雖有逾越建築線10至16公分不等之情形，惟依甲契 約第8 條及第15條約定，被上訴人負有依圖樣施工之義務，如有 疑義，應依康太公司之指示施作，而上訴人委任設計、監造之劉 峻彰建築師於興建前提供被上訴人據以放樣確認建築位置之建築 線申請書圖，就臨巷道部分之建築線位置除標註為以現有巷路中 心向兩旁均等退縮2 公尺外，尚標明其位置為前、後段以道路中 心線距地界線分別175公分、135公分，由地界線再依序分別退縮 25公分、65公分為建築線，嗣康太公司變更設計亦均以此為據， 且劉峻彰建築師提供之設計圖，於巷道部分除記載「4 米現有巷 道」外，關於建築線之位置則以「4m 道路中心線」至「地界線」 175公分、135公分，「地界線」至「退縮建築線」25公分、65公 分之方式標示，被上訴人據以進行放樣後，發現巷道不足4 米， 向劉峻彰建築師提出疑義，經劉峻彰建築師會同現場確認並未超 過建築線，佐以C4及C6柱敲除前與基地地界線之間距，1 樓部分 依序為52公分、66公分，2 樓以上依序為62公分、76公分，均未 超出建築線申請書圖所記載自地界線退縮25公分之位置，堪認劉 峻彰建築師係以自地界線退縮指定距離之方式，向被上訴人指示 建築線之位置，被上訴人依上開約定，經康太公司委任設計、監 造之劉峻彰建築師所提供圖樣及康太公司之指示而施作，自無可 歸責。系爭工程於87年7月10日開工，依系爭合約第4條約定，被 上訴人應於89年1月9日以前取得使用執照，並於同年3 月10日以 前完成送水、送電工程及交屋前初驗。惟系爭工程因地震、地下 室擋土工法變更、延遲選定電梯內外飾板、及劉峻彰建築師延遲 完成審認金屬帷幕牆施工圖、帷幕牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕 牆材質，依序展延工期25天、26日、30日、55日，合計136 日， 則取得使用執照期限應展延至89年5 月24日，完成送水、送電工 程及交屋前初驗之期限應展延至89年7月4日（按上開期間內之89 年2月為29日）。又康太大樓辦理第2次變更設計，自90年3月5日 核准日起回溯90日期間不計工期、辦理第3次變更設計，自同年7 月17日起至同年12月7 日止之140日不計工期；至康太大樓之第1 次變更設計，寧太大樓之第1次變更設計，及第2次變更設計，均 不應展延或扣減工期等事實，亦為兩造所不爭。而康太公司委由 大民公司自90年12月1日起至91年7月6日拆除退縮康太大樓臨4米 巷道部分牆面，係因劉峻彰建築師以自地界線退縮一定距離方式 指示及確認建築線，造成康太大樓逾越建築線所致，被上訴人因 而無法於91年7月6日以前提出使用執照申請，自可歸責於康太公 司，又大民公司敲除康太大樓外牆時，發現10樓至12樓之C4、C6 柱位主筋偏移，拆除後鋼筋裸露，必須進行補強，此乃康太公司 為符合退縮建築線所為後續敲除逾越部分外牆之工程，並因此使 上述鋼筋裸露而須進行補強工作，該外牆退縮工程，係減少陽台 面積，依建築法第39條規定，無需申請變更設計，只需於竣工後 檢具竣工圖1 次報驗，康太公司復未證明即使不敲除系爭外牆， 上開主筋偏移情形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申 請使用執照之事實，則因敲除外牆所衍生上開補強工作，致影響 被上訴人提出使用執照申請之時程，亦可歸責於康太公司，上述 期間，依甲契約第4條第2項第4 款之約定，應予延展工期。又康 太大樓鄰房自89年3 月10日起，以康太大樓逾越地界或建築線為 由，阻撓被上訴人就康太大樓位於4 米巷道之公共排水溝施工， 直至大民公司開始進行敲除有越界爭議部分之外牆時始排除，依 新竹市政府工務局製作之申請使用執照須知、臺灣省建築師公會 鑑定意見，公共排水溝之完成與使用執照申請相關，被上訴人因 鄰房阻撓公共排水溝之施作致影響申請使用執照，亦應依上開約 定延展工期。被上訴人完成寧太大樓停車場出入口後，於89年 6 、7 月間上訴人指示辦理第二次變更設計以前將該出入口予以封 閉，雖與原設計規劃施作進度不符，然上訴人如要求被上訴人回 復之，被上訴人僅需1 天工時即可完成，不致於影響申請使用執 照之時程，上訴人未要求被上訴人回復，決定先辦理變更設計再 申請使用執照，康太公司並同時辦理其他變更設計，致被上訴人 於上訴人辦理將寧太大樓停車場併入康太大樓之變更設計完成前 ，為免先行施作造成與變更後之核准圖說不符，無法就該變更部 分施工，被上訴人因此延誤申請寧太大樓、康太大樓使用執照， 無可歸責事由，依系爭合約第4條第2項第3 款約定，自89年6、7 月間起至90年3月5日期間應不計入工期。被上訴人於上開應展延 工期之事由於91年7月6日終結後，固得提出使用執照之申請，惟 尚須經建築主管機關審核程序始能取得，自應核給合理之審照期 間，此期間不計工期，參酌建築法第33條所定主管建築機關之核 照期限，並審酌康太大樓主要用途為商場、餐廳、辦公室，屬於 供公眾使用之建物，認再給予被上訴人30日不計工期，始屬合理 ，故系爭甲契約第4條所定取得使用執照期限，應再自91年7 月6 日加計30日即91年8月5日，而完成送水、送電工程及交屋前初驗 之期限應再自91年8月5日起加計60天即91年10月4 日。被上訴人 係於91年12月6日領得康太大樓使用執照，於92年1月24日完成送 電、同年2 月24日完成送水而施作完成，則被上訴人遲延領得康 太大樓使用執照123日，及遲延完成送水、電143日。興建完成之 康太大樓使用執照載明為「供公眾使用建築物」，各樓層用途除 防空避難室兼停車空間等公共設施外，餘為商場、餐廳、辦公室 。康太公司與被上訴人簽訂甲契約前，於86年間即委託訴外人諮 群企業管理顧問股份有限公司（下稱諮群公司）進行中型商場及 主力店廠商進駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試算 等評估建議事項，又於88年間委託訴外人香港商梁振英不動產投 資顧問有限公司（下稱梁振英公司）提出不動產代理租賃推廣計 畫書，對於各樓層作為商場、辦公室之租金、押金及招租之推廣 方式、優先推廣對象等細節已有明確之規劃建議，而康太大樓於 尚未完成送水工程前，即由康太公司自92年1月1日起就其中第12 層與美商微頻股份有限公司（下稱微頻公司）簽訂租賃契約，並 至少於同年3 月28日即交付使用，康太公司於康太大樓完成送水 工程後，亦於92年10月29日委託訴外人仲量聯行股份有限公司代 理商場出租招商事宜，且已陸續出租予得訴外人詣科技股份有限 公司（下稱詣公司）、思諾科技有限公司（下稱思諾公司）、正 合吉國際股份有限公司（下稱正合吉公司）、庫力索法股份有限 公司、豐藝電子股份有限公司、鎧德科技股份有限公司、南山人 壽保險股份有限公司、王品餐飲股份有限公司、源北澤股份有限 公司、全聯實業有限公司、吳清源建築師事務所、倚峰生技有限 公司及寧太公司，綜合上述康太大樓之使用目的，康太公司於興 建前及興建中已委託招租評估規劃，及完工前即就其中第12層與 他人簽訂租賃契約，完工後亦為招租委託並實際出租等客觀情事 ，堪認倘康太大樓能如期完工交付，康太公司於實際完工日前即 可出租供他人為商業及辦公室使用，而獲取租金利益。康太公司 於被上訴人完成送水電工程前顯難以出租，而無法獲取租金之收 益，康太公司得請求被上訴人賠償遲延完工期間未能取得預期康 太大樓地下1 層至地上12層租金收入之損害。康太公司所受未能 取得租金之損害亦受招租條件、出租率、承租意願等主客觀因素 影響，且與完工後實際出租之狀況亦非必相同，難以證明其確實 損害金額，依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌康太大樓樓地 板總面積為1萬4,966.42平方公尺，各樓層之室內面積總計為1萬 0,192.03平方公尺，約合3,083.0845坪，而公司行號、餐廳、商 場係以營利為目的，對成本控制均甚為重視，則於承租房舍為營 業使用時，通常以可實際供營業使用之室內面積計算租金較為合 理，而康太公司於92年2月24日完成後3年內之出租情況，係以每 月22萬元、6萬元、1萬5,000元及5萬元之租金，分別出租微頻公 司、詣公司、思諾公司及正合吉公司面積各為213.56坪、55.5坪 、13坪、51.83坪，上開期間接近91年10月4日至92年2 月24日之 遲延完工期間，應足適切反映康太大樓於遲延完工期間所具包括 出租率在內之整體出租條件，以其中93年12月1日至31日該4家公 司均為承租期間之承租面積對於康太大樓室內總面積之所占比例 即10.83％為計算遲延期間可能出租率之標準，酌定以333.00000 000 坪，為康太大樓於遲延期間可能出租之面積，較為適宜，並 以上開期間內實際出租狀況之平均租金每坪1,033 元，以之計算 康太公司可能取得租金之基礎。康太公司為中華民國稅務行業標 準分類之不動產租賃業，於遲延期間取得預期租金扣除成本費用 後之可得利益，依營利事業各業所得額暨同業利潤標準所定之同 業利潤標準33％計算，康太公司未能取得上開遲延完工期間 143 日預期出租康太大樓收益之損害，以上述標準計為54萬2,554 元 。至寧太公司與被上訴人簽訂系爭乙契約前，雖於86年間與康太 公司共同委託諮群公司就系爭工程進行中型商場及主力店廠商進 駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試算等評估建議事 項，又於88年間與康太公司共同委託梁振英公司就興建中之系爭 工程提出不動產代理租賃推廣計畫書，然僅止於招租之評估建議 ，尚難逕認其必於完工後即為出租。而寧太公司於被上訴人完工 前未如康太公司有與他人簽訂租約，及於完工後簽約委託他人招 商等積極辦理出租事宜之行為，且於完工後，遲至逾5 年後之97 年8月1日始首度將寧太大樓1 樓出租康呈企業社，難逕認寧太公 司原即有客觀確實之出租計畫。佐以寧太公司登記所營事業並無 不動產租賃之營業項目，復於103年12月2日將寧太大樓出售予康 太公司，尤難遽認其於寧太大樓完工前確有出租之客觀預定計畫 ，則其於興建前及興建中委託招租評估規劃之情形尚難認已具客 觀確定性。寧太公司復未提出其他積極證據，證明若被上訴人未 逾期完工，其於被上訴人遲延給付期間，依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期有租金利益之客觀事實 ，不得依民法第231條第1項、第502條第1項規定，請求被上訴人 賠償所受預期出租收益相當於租金之損害。依系爭合約第5條第2 款及附件工程階段付款明細表之約定，上訴人應依被上訴人每月 之申請給付估驗款，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢 。系爭工程業已施作完成，康太公司依上開約定，得以被上訴人 遲延完工期間預期出租康太大樓之收益而受有損害54萬2,554 元 抵銷被上訴人之工程款，被上訴人得請求康太公司給付抵銷後餘 額1,292萬4,113元，並得再請求寧太公司給付196萬1,041元。又 依系爭承攬契約第5條第2款及附件工程階段付款明細表之約定， 上訴人應依被上訴人每月之申請，於每月25日給付估驗計價款， 給付方式為其中50％交付即期票據，其餘50％給付30日到期票據 ，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢，被上訴人於91年 8月2日向康太公司請領第45期估驗計價款400萬5,000元，從而， 被上訴人就康太公司應給付之抵銷後工程款餘額其中 92萬9,646 元自91年8月26日起、200萬2,500元自91年9月25日起、999萬1,9 67元自訴狀繕本送達翌日即93年 1月10日起算法定遲延利息，寧 太公司就應給付之上述工程款自訴狀繕本送達翌日即93年1月9日 起算法定遲延利息，即應予准許。康太公司關於遲延完工期間預 期出租康太大樓收益之損害，已由其於本訴部分與被上訴人之承 攬報酬抵銷殆盡，而寧太公司並無寧太大樓逾期完工期間之預期 租金收益損失，上訴人反訴請求被上訴人賠償損害，自不應准許 ，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足 取及無須再予審酌之理由，因而就被上訴人上開本訴聲明，廢棄 第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人為給付；就上訴 人反訴，廢棄第一審所為命被上訴人給付之判決，駁回上訴人之 反訴。按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權 ，若其取證、認事及解釋契約，並不違背法令及經驗法則、論理 法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴 理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事 證，合法認定被上訴人興建康太大樓，雖有逾越建築線情形，惟 係依康太公司委任之劉峻彰建築師之建築線圖說及指示所為，並 無可歸責情形，因該逾越建築線所生工程遲延之期間，不應計入 工期，而被上訴人遲延完工143日期間，依康太公司於完工後3年 內出租之出租率及租金計算可能受未能出租之租金收益損害54萬 2,554 元，康太公司得以之抵銷未付工程款，至寧太公司不能證 明可得預期租金利益之客觀事實，被上訴人得分別請求康太公司 、寧太公司給付抵銷後工程款之餘額本息，上訴人反訴請求被上 訴人給付租金收益之損害則不應准許，而以上揭理由而為上訴人 敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認 事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原 判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 純 惠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 16 日