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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2071號 上　訴　人　江 水 源 訴訟代理人　李 仲 景律師 被 上訴 人　江 廷 林 　　　　　　張 寶 豐（原名張寶豊） 　　　　　　林江阿英 　　　　　　徐 慧 娥 　　　　　　江 阿 芋 　　　　　　江 俊 憲 　　　　　　林江阿蛤 　　　　　　江 寶 玉 　　　　　　江 登 淵 　　　　　　江 梓 彬（兼江簞之承受訴訟人） 　　　　　　江 連 池 　　　　　　江 連 生 　　　　　　廖江阿鑾 　　　　　　江 水 旺 　　　　　　江 傳 旺 　　　　　　江 傳 井 　　　　　　江張秀雲 　　　　　　江 德 敦 　　　　　　江 清 派 　　　　　　江 榮 溪 　　　　　　江 忠 義 　　　　　　江 芮 綺 　　　　　　江 來 春 　　　　　　江 春 錢 　　　　　　江 松 晏 　　　　　　賴江阿富 　　　　　　江　　緊 　　　　　　黃江阿却 　　　　　　江 秀 玉 　　　　　　江 重 志 　　　　　　江 采 樺 　　　　　　江 錦 俞（即江張阿月之承受訴訟人） 　　　　　　江 淑 敏（即江張阿月之承受訴訟人） 　　　　　　江 榮 埼（即江張阿月之承受訴訟人） 　　　　　　江 淑 滿（即江張阿月之承受訴訟人） 　　　　　　江 錦 能（即江張阿月之承受訴訟人） 　　　　　　江 傳 字 　　　　　　江 阿 琴（即江簞之承受訴訟人） 　　　　　　江 松 晏（即江簞之承受訴訟人） 　　　　　　江 奕 興（即江簞之承受訴訟人） 　　　　　　江 淑 娟（即江簞之承受訴訟人） 上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於中華民國10 4年12月22日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度重上字 第65號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落臺中市○○區○○○段 ○○○○號土地（下 稱系爭土地）為兩造及訴外人所共有，伊之應有部分為108分之1 ，被上訴人及其餘共有人之應有部分如第一審判決附表（下稱附 表）所示（下稱系爭應有部分）。被上訴人依土地法第 34條之1 第1項規定出賣系爭土地全部予訴外人李文龍，雙方於民國101年 5 月間簽訂如第一審判決附件所示之不動產買賣契約書（下稱系 爭買賣契約），惟未合法通知伊優先承購。伊知悉後已向被上訴 人表示願以同樣條件優先承買，惟被上訴人拒絕與伊簽訂買賣契 約書。爰依土地法第34條之1第4項規定，求為確認伊就系爭土地 之系爭應有部分，有以系爭買賣契約同一價格之優先承購權存在 ；被上訴人就系爭應有部分，應與伊以同一價格訂定買賣契約， 並於伊履行該買賣契約義務後，將系爭應有部分移轉登記予伊之 判決（逾上開範圍之請求，經第一審判決駁回確定）。 被上訴人則以：伊等已合法通知上訴人並登報公告，上訴人未於 10日內表示優先承購，視為放棄其權利；伊等與李文龍間之買賣 契約業經雙方於 103年4月9日合意解除，伊等並已退還簽約款， 上訴人之優先承購權即無從發生；又訴外人侯金安於第一審判決 後，向原共有人即訴外人廖唯仁買受其就系爭土地之應有部分， 上訴人顯已無法依同一條件優先購買，其起訴欠缺權利保護必要 等語，資為抗辯。並將訴訟告知於侯金安。 原審廢棄第一審所為確認上訴人對系爭土地之系爭應有部分，有 如系爭買賣契約同一價格之優先承購權存在；被上訴人就系爭應 有部分，應與上訴人以同一價格訂立買賣契約，並於上訴人履行 該買賣契約義務後，將系爭應有部分移轉登記予上訴人之判決， 改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：系爭土地為兩造及其餘共 有人所共有，上訴人之應有部分為108分之1，被上訴人及其餘共 有人之應有部分如附表所示。被上訴人之應有部分合計逾3分之2 ，於101年5月10日以每坪新臺幣（下同）95,000元、總價15,275 ,705元之價格，將系爭土地全部出售予李文龍。按共有土地或建 築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。 但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人依前項 規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人； 其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他 共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1 、2、4項分別定有明文。又依101年10月3日修正發布「土地法第 34條之1執行要點」（下稱執行要點）第 7點第2、3、4款及第10 點第2款規定（按：系爭買賣契約訂立時所適用之95年3月29日修 正發布同要點第8點第2、3、4款及第11點第 2款規定亦同），書 面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之；公 告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法 送達者為限；公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於 土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之；徵求 他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定， 優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權 視為放棄。被上訴人於101年7月12日向上訴人設籍地即臺中市○ ○區○○巷00號（下稱系爭地址）寄發存證信函，將其出售系爭 土地之事通知上訴人，該存證信函因招領逾期而遭退回。被上訴 人寄發上開存證信函前，上訴人原居住於系爭地址之鐵皮屋已於 101年5月間拆除。上訴人雖曾為喬遷而宴客，系爭土地共有人林 江尾、林江阿招、江春桃並有到場，惟宴客地點為系爭地址並非 新住所，且林江尾等人均非訂立系爭買賣契約之共有人，尚不得 因此推論被上訴人知悉上訴人之新住所。上訴人於其居住之鐵皮 屋拆除後，既未將戶籍遷出，亦未黏貼改投地址之告示，被上訴 人即有可能不知上訴人之新住所。而被上訴人並無公權力，亦不 能強求其調查上訴人之新住所。則被上訴人依戶籍地址寄發存證 信函通知上訴人，難認不當。上開存證信函遭退回後，被上訴人 即以上訴人及其餘共有人為被通知人，公告載明：被上訴人依土 地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地全部、通知上訴人及其餘 共有人應於公告後10日內表示是否願依同條第 4項優先購買等內 容，刊登於101年8月9日之中華日報 A5版，與執行要點規定並無 不合。上訴人未於該公告後10日內表示，視為放棄其優先承購權 ，其遲至同年11月15日，始寄發存證信函通知被上訴人願以同一 條件購買系爭土地全部，不生合法行使優先承買權之效力。是上 訴人主張就系爭土地有優先承購權存在，自屬無據。從而上訴人 請求確認優先承購權存在，及命被上訴人與伊訂立買賣契約及移 轉系爭應有部分，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按土地法第34條之1第2項規定，部分共有人依同條第 1項規定出 賣共有土地之全部者，應於為處分行為之前，以書面通知他共有 人；其不能以書面通知者，應公告之。內政部95年 3月29日函頒 修正發布執行要點第8點第3款則規定：「公告代替通知他共有人 者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限」。戶籍 地址乃依戶籍法所為行政管理之登記事項，倘有客觀事證，可認 實際住所另設他處者，不得逕認戶籍地為住所。同意出賣土地之 部分共有人中，倘有知悉他共有人實際住所，卻僅向戶籍地址通 知而無法送達者，難謂「住址不明」，自不得逕以公告代替通知 。原判決已認定：上訴人所設籍系爭地址之鐵皮屋，甫於被上訴 人對該址寄發存證信函不久前拆除，該信函嗣遭退回等情屬實。 被上訴人江水旺則在原審到場陳述知悉上訴人實際住所等語（見 原審卷一第 173頁）。倘若非虛，顯見被上訴人之中，確有知悉 上訴人實際住所者，乃其竟向原建物已拆除之戶籍地送達書面通 知，並於信函遭退回後逕以登報方式公告，自難認為合法。原審 以上訴人未於10日內表示而視為放棄優先承購權為由，遽為不利 上訴人之判斷，即有可議。上訴人指摘原判決違背法令，求予廢 棄，非無理由。末查被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，處 分共有土地之全部，包含其有權代為處分其他共有人之應有部分 在內。被上訴人與李文龍間訂立系爭買賣契約，自係以訂約當時 全部共有人之應有部分為買賣標的。本件被上訴人抗辯系爭土地 原共有人廖唯仁於第一審判決後之103年3月31日，已將其應有部 分162分之1移轉登記予訴外人侯金安等語，並提出土地登記謄本 為證（見原審卷一第157頁、第166頁背面）。果爾，上開由侯金 安嗣後取得之應有部分，應非上訴人依土地法第34條之1第4項規 定行使僅具債權效力之優先承購權所得對抗，此部分已屬給付不 能。上訴人就此部分，應如何行使其權利？猶待原法院予以闡明 。案經發回，應併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 1 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 盧 彥 如 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 法官 梁 玉 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 12 日