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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2310號 上　 訴　 人　科見文教資訊股份有限公司 兼法定代理人　侯光杰 上　 訴　 人　李婉如 上　 三　 人 訴 訟 代理人　林慶苗律師 　　　　　　　張　靜律師 上　 訴　 人　麥奇數位股份有限公司 法 定 代理人　楊正大 訴 訟 代理人　林佳瑩律師 　　　　　　　張志朋律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，兩造對於中華 民國106年1月26日智慧財產法院第二審判決（104 年度民著上易 字第12號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 本件上訴人麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）主張：伊旗 下TutorABC為線上美語教學業界之領導品牌，其「會員入會契約 書」、「電腦使用者介面」、「學員上課教材」、「註冊會員服 務條款」、「市場文宣資料」等著作（下稱系爭著作1至5）具有 原創性，為著作權法保護之著作。另伊所有「內部管理系統 IMS 」、「教學管理系統」、「系統化客戶管理資料等報表資料」、 「線上真人同步視訊學習系統」之電腦程式作業系統（下稱營業 秘密1至4），為受營業秘密法保護之營業秘密。伊亦為原判決附 圖（下稱附圖）1所示註冊第00000000 號商標（下稱系爭商標， 指定商品服務類別為第35、41、42類）、第00000000號商標（指 定商品服務類別為第9 類，因與系爭商標圖樣完全相同，其商標 類別幾乎全數為系爭商標之類似群組，合稱系爭2 商標）之商標 權人。詎對造上訴人科見文教資訊股份有限公司（下稱科見公司 ）於民國 99年4月22日網路上提供之「科見數位學院學員註冊契 約書」（下稱系爭註冊契約書）幾與系爭著作1 相同，已侵害伊 重製權及改作權，其執行總監即對造上訴人李婉如未經伊同意或 授權，將系爭著作2至5資料儲存在其辦公室電腦磁碟中，侵害伊 重製權。另科見公司於99年起，在其網頁及文件夾，使用及散布 近似於系爭商標圖樣之如附圖2所示商標（下稱附圖2商標），致 相關消費者混淆誤認，侵害伊系爭商標權。又訴外人藍培芬、尤 語婕（伊前員工，後經李婉如挖角）曾見李婉如筆記型電腦中有 伊營業秘密1 關於客戶部分如選單頁面及關懷頁面等機密資訊、 營業秘密2之機密畫面，且科見公司於 98年11、12月間寄發藍培 芬電子郵件「各類系統發出信函」之資料與伊文稿資料甚接近， 顯然科見公司及其代表人侯光杰、李婉如（下稱科見公司等3 人 ）曾不法取得伊內部文稿機密資料，並擅自改作以建立科見公司 之系統信函。而尤語婕於窺看伊員工吳偉菁帳號密碼後，即與李 婉如在科見公司辦公室內以該帳號密碼登入伊內部網頁，竊取伊 營業秘密2，李婉如復列印儲存伊營業秘密2螢幕畫面，交付訴外 人碩遠科技有限公司（下稱碩遠公司）參考以設計科見公司系統 。科見公司等3 人有侵害伊著作財產權、商標權及營業秘密之行 為，致伊受有損害依序新臺幣（下同）250萬元、1,250萬元（商 標1,000萬元、信譽250萬元）、250 萬元，應負連帶責任等情。 爰依著作權法第 84條、第88條、修正前商標法第61條第1項前段 、第 63條、商標法第69條第3項、第71條、營業秘密法第10條、 第12條、第13條、民法第28條、第184條第1項前段、公司法第23 條第2項規定，求為判命科見公司等3 人連帶給付1,750萬元及自 100年6月28日起加計法定利息（其中120 萬元本息有不真正連帶 關係）之判決。嗣於原審追加依商標法第69條第1、2項規定，求 為命科見公司等3人不得使用相同或近似系爭2商標（包括但不限 於附圖2 商標）於同一或類似之商品或服務，或為其他一切侵害 系爭2商標權之行為，並應銷毀侵害系爭2商標圖樣之物品（包括 但不限於文件夾及相關宣傳物品），及移除科見公司網頁上所顯 示前述侵權商標或圖樣（下稱追加聲明）之判決（麥奇公司逾此 範圍之請求，經原審判決敗訴，未聲明不服，以下不贅）。 科見公司等3人則以：系爭著作不具原創性，系爭著作2使用之軟 體「JoinNet 」，為麥奇公司向他人購買，且其使用者介面功能 係使語言老師與學員藉以互動，有思想表達合併原則之適用，並 無著作權；系爭著作3 僅為程序或操作方法之上課流程，系爭著 作5 祇為表格，均非著作權法保護之著作。況科見公司為法人， 無法為侵權行為人，麥奇公司復未證明系爭註冊契約書為李婉如 或侯光杰所草擬，伊自無侵權行為。至李婉如電腦內存有系爭著 作2至5資料，係因安排他人成為麥奇公司學員，取得上課教材、 接受麥奇公司提供之線上教學服務，得以存取使用者介面之畫面 ，乃加入會員所享之合理權限，況無證據可認伊有將該檔案內容 ，運用於科見公司之教材文宣或其他商業用途，並無侵害系爭著 作權之行為，自屬著作權法規定之合理使用。另附圖2 商標與系 爭商標（下稱兩商標）之圖樣並不近似，並無使相關消費者混淆 誤認之虞，且麥奇公司向以文字內呈現系爭商標圖樣之方式使用 ，未曾單獨使用，不會造成消費者誤認，其使用方式用以表示商 品或服務之相關說明，自不構成商標使用，有廢止商標之事由。 科見公司經營科見美語30餘年，為國內廣大消費者所熟悉之知名 業者，麥奇公司則屬後進，尚無知名度，實無使消費者誤認科見 美語為TutorABC之虞，伊自無侵害系爭商標權。又麥奇公司主張 之營業秘密，均不合於營業秘密法規定之要件，麥奇公司並未證 明李婉如有侵害其營業秘密之行為。縱伊侵害系爭著作權，消費 者不會因系爭著作有原創性而加入會員，麥奇公司復未證明系爭 著作權、商標權及營業秘密有受損害、損害額及與伊行為間有何 因果關係，自不得請求伊賠償。再者，科見公司並無麥奇公司所 指於商品或服務，使用附圖2 商標之情事，且於本件商標權糾紛 未確定前，暫不再於新設網頁或新印文書資料上使用附圖2 商標 ，並已修改網頁，其所指侵害系爭商標權之網頁亦不存在，其不 得追加請求排除及防止侵害等語，資為抗辯。 原審以：㈠麥奇公司之受雇人羅勇輝於 95年9月28日完成系爭著 作1，其契約條文共 25條，除第23條約定準據法、第24條約定合 意管轄法院外，其餘係針對麥奇公司提供之商品服務，依其需求 訂定之會員契約，展現麥奇公司與線上學員間特別權利義務關係 ，由其用字遣詞及敘述表達可見作者個人思想及精神之投入，非 僅單純概念之描述，亦與所參考市場上實體語言教學合約有重大 差異，尚非抄襲他人作品，具有原創性，並為兩造合意選任鑑定 人章忠信教授所同認，自屬著作權法保護之著作。因科見公司等 3人有接觸系爭著作1，且系爭註冊契約書有高達8 成係逐字重製 系爭著作1 ，其條文架構、順序、名稱、內容幾乎相同，並有漏 未置換之情形，由質與量觀之，已構成實質近似，屬故意重製系 爭著作1 ，亦經章忠信鑑定無誤，科見公司自係故意侵害麥奇公 司就系爭著作1之重製權。至李婉如使用之電腦儲存系爭著作2至 5 資料，固該當著作權法所稱之重製，惟無法證明其有作商業使 用或對麥奇公司潛在市場及現在價值造成任何影響之情形下，其 行為應與一般個人非營利使用作相同之評價，縱為競爭同業，非 不得在合理範圍內蒐集、重製同意相關資料作為參考；況科見公 司於98年4月間委託碩遠公司建置線上系統，使用介面為NET技術 ，與系爭著作 2之ASP技術不同，自無抄襲麥奇公司系爭著作2， 且麥奇公司無法證明科見公司等3人利用該重製系爭著作 2至5著 作資料為商業使用，尚屬著作權法規定之合理使用，未構成著作 權之侵害。㈡系爭商標圖樣係以英文字母O 右側掛置一單邊耳掛 式耳機麥克風所組成，整體構圖設計具有其意趣，為獨創性商標 ，具有相當識別性，亦無抄襲他人商標之情事。附圖2 商標圖樣 係以英文字母O 上方掛置一頭戴式耳機所組成，與系爭商標整體 外觀極為近似，以具有普通知識之相關消費者，異時異地隔離觀 察，實不易區辨，且兩者所使用之商品或服務類似程度極高，應 認有致相關消費者混淆誤認之虞。縱兩商標之圖樣有細微差異， 惟均無文字可辨認來源。再依兩造合意由中華徵信所企業股份有 限公司按所協議之問卷方式，進行市場調查報告之數據結果，相 關消費者對於兩商標確實有混淆誤認之虞。況科見公司之附圖 3 商標（亦有英文字母O 上方掛置一頭戴式耳機圖樣），經麥奇公 司據系爭商標對之提起異議，最高行政法院 105年度判字第42號 確定判決亦認附圖3商標以英文字母O搭配耳機之圖形，與系爭商 標高度近似，確實有混淆誤認之虞，故其指定使用於卡片等 263 項商品不得註冊。又麥奇公司有將系爭商標使用在文件夾等物品 上，及透過各種管道，持續以多種方式廣泛使用系爭商標於其服 務，並為其所提供之服務進行大量廣告促銷，尚無商標廢止之事 由。而麥奇公司於國內首創線上英語教學業務，知名度高於科見 公司，則科見公司進入線上教學市場時，於相同之服務、商品、 文件夾使用與系爭商標近似之附圖2 商標圖樣，極易使相關消費 者誤認其所提供之線上教學服務來自麥奇公司，自有侵害系爭商 標權。至科見公司所經營之科見美語具有相當商譽，麥奇公司未 證明有消費者因誤認科見公司所提供之商品或服務為麥奇公司所 提供，而減損其社會評價，亦未證明科見公司利用近似系爭商標 之附圖2商標提供品質不佳服務，自不得依修正前商標法第 63條 第3項規定請求科見公司等3人賠償信譽損失。㈢麥奇公司未能證 明李婉如或科見公司有以不正方法取得其營業秘密1 （包含各項 「KPI報表系統」）、3、4 ，且其所提證據資料，未見任何營業 秘密之具體內容，均非營業秘密法保護之營業秘密。至李婉如雖 透過尤語婕以窺視吳偉菁帳號密碼方式進入營業秘密 2，固堪信 麥奇公司已盡保密措施，惟無法遽認李婉如電腦內確實有營業秘 密2畫面，且營業秘密 2頁面共4頁，其餘內容僅為教師點名表， 為同業常用之資料，不具秘密性，麥奇公司復無法證明該4 頁資 料並非一般涉及該類資訊之人所知者、具有何種實際或潛在之經 濟價值，難謂營業秘密2 屬營業秘密法保護之營業秘密。又科見 公司縱於98年11、12月間寄發藍培芬電子郵件「各類系統發出信 函」之資料與麥奇公司文稿資料甚接近，惟麥奇公司自承「各類 系統發出信函」之資料，乃電腦系統在不同情況下會自動寄發電 子郵件之內容（如：會員免費試聽通知信、缺課提醒信等），該 電子郵件資料顯未經麥奇公司施加任何保密措施，自非營業秘密 ，麥奇公司不得依營業秘密法第10條、民法第184條第1項前段規 定，主張其營業秘密受侵害，請求科見公司等3 人連帶賠償損害 。㈣審酌科見公司與麥奇公司為同業競爭關係，科見公司抄襲系 爭著作1 之篇幅非微，減少製作成本，致麥奇公司受損，惟系爭 著作1 僅規範公司與會員間之權利義務，對消費者選擇至何家補 習班就讀之意願影響不大等情，認麥奇公司請求科見公司賠償系 爭著作1財產權之損害，以20 萬元為適當。又麥奇公司主張科見 公司侵害其系爭商標權，致受有損害，其數額尚不能以廣告費用 為準，而屬不能證明，依民事訴訟法第222條第2項規定，考量科 見公司之侵權態樣、侵權時間、2 公司之營業規模等一切情狀， 認麥奇公司請求科見公司賠償損害，以100 萬元為適當；另麥奇 公司追加請求科見公司等3人排除及防止侵害系爭2商標，如追加 聲明，亦屬有據。而侯光杰、李婉如均為科見公司之負責人，應 依公司法第 23條第2項規定，各與該公司前開侵權行為負連帶賠 償責任，該2 組人員間就上開債務，有不真正連帶關係。從而， 麥奇公司依著作權法第88條第3項、修正前商標法第61條第1項前 段、第63條第1項、商標法第69條、第71條、公司法第23條第2項 規定，請求科見公司、侯光杰連帶給付 120萬元本息，科見公司 、李婉如連帶給付120萬元本息，各2組人員間有不真正連帶關係 ，及科見公司等3 人為如追加聲明之請求，均為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，則不許之等詞，為其心證之所由得，並說 明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論斷之理由，因而維持第一審 就此部分所為麥奇公司勝訴之判決，駁回麥奇公司其餘請求之判 決，分別駁回科見公司等3 人之上訴及麥奇公司之附帶上訴，另 就麥奇公司對科見公司等3人追加之訴，判准如追加聲明。 按民事訴訟法第199 條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使， 應限於辯論主義範疇，故審判長並無闡明令當事人提出新訴訟資 料之義務。至同法第199條之1之規定，則仍以原告已陳述之事實 及其聲明，於實體法上得主張數項法律關係而原告不知主張時， 審判長始須曉諭原告於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利 用同一訴訟程序徹底解決紛爭。倘當事人於事實審未為該陳述及 聲明，縱各該事實與其已主張之訴訟標的法律關係有關，本於當 事人處分權主義及辯論主義，審判長仍無闡明之義務。查麥奇公 司於事實審僅陳述科見公司利用近似系爭商標之附圖2 商標，致 其信譽減損，依修正前商標法第63條第3項規定，請求賠償250萬 元，並無聲明或陳述有不明瞭或不完足之處；況原審已認定麥奇 公司無信譽受損，則其就此部分未闡明該商標法規定已於100年6 月29日修法後刪除（ 101年7月1日施行新法），曉諭麥奇公司補 充依民法第 195條規定為請求，依上說明，並無違反民事訴訟法 第199條第2項、第199條之1之規定，更無未依麥奇公司本無主張 之民法第 195條規定為判斷之可言。另原審酌定科見公司就侵害 系爭商標權應負損害賠償 100萬元，雖同於第一審判命之數額， 惟其考量一切情狀之「侵權時間」，並無以第一審言詞辯論終結 時為限，麥奇公司所指原判決漏未審酌科見公司自第一審言詞辯 論終結後至 105年12月間之侵權行為所造成之損害云云，容有誤 解。又麥奇公司已敘明其各項請求金額（原審卷五199至203頁、 本院卷二504 頁），而原審維持第一審所為麥奇公司部分勝訴之 判決，並未逾麥奇公司聲明事項之範圍，自無違反民事訴訟法第 388 條規定之情形。原審本於認事、採證之職權行使，並斟酌全 辯論意旨，以上開理由各為兩造部分不利之判決，經核於法均無 違誤。兩造上訴論旨，仍各就原審取捨證據、認定事實及適用法 律之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或矛盾或違反經 驗、論理、證據法則，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判 決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第 481條、 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 周 玫 芳 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 2 日