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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2424號 上　訴　人　潘○○ 訴訟代理人　呂秋𧽚律師 複 代理 人　張子特律師 被 上訴 人　馮○○ 訴訟代理人　林夙慧律師 　　　　　　鄭瑜亭律師 　　　　　　陳宏哲律師 上列當事人間請求剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國 106 年6月21日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度家上字第 66 號），提起上訴，本院於106年11月17日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣三十三萬四千二 百五十四元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第二審之上訴駁回。 其他上訴駁回。 廢棄改判部分之第二、三審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上 訴之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 理 由 一、上訴人主張： 兩造於民國91年11月30日結婚，未約定夫妻財產制，應以法 定財產制為夫妻財產制。嗣被上訴人於95年11月16日向臺灣 高雄地方法院提起離婚訴訟，經該院以96年度婚字第58號判 決准兩造離婚，已於99 年3月22日確定（下稱前案），爰依 民法第 1030條之1規定，請求平均分配兩造剩餘財產之差額 ，並以95年11月16日為婚後財產範圍及計價之基準日。而伊 婚後財產如原判決附表（下稱附表）一、二所示，被上訴人 之婚後財產如附表三所示。被上訴人尚借用其母馮○○○名 義在第一商業銀行灣內分行開立帳戶（下稱系爭一銀帳戶） ，於基準日之存款新臺幣（下同） 460,983元，應列入被上 訴人婚後財產；另被上訴人在中國信託商業銀行開立帳號00 00000000000、00000000000000帳戶（以下依序簡稱系爭53 8、001帳戶，合稱系爭二帳戶），於 95年5月24日至同年10 月27日異常提領款項共計 2,512,488元，均係惡意減少伊分 配剩餘財產，亦應依民法第1030條之3第1項規定追加計算為 其婚後財產。上開二筆總金額為2,973,471元，其1/2即1,48 6,736元應分配予伊。又被上訴人應給付伊自 95年4月1日起 至同年 11月16日基準日之扶養費用共334,254元（下稱系爭 扶養費），不應列入伊婚後財產、被上訴人婚後債務計算等 情。爰求為命被上訴人再給付1,820,990元，及其中334,254 元、1,452,735元自99年11月14日起、34,001元自103年3月 21日起，均至清償日止加付法定利息之判決〔上訴人起訴請 求5,449,880元本息，第一審判命被上訴人給付3,547,265元 本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅就敗訴之 1,486,736 元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分（即 415,879元本息） 未據聲明不服；被上訴人則就第一審判命其給付逾2,836,18 4元本息部分（即711,081元本息）提起上訴。原審廢棄第一 審命被上訴人給付逾 3,213,011元本息部分之判決，駁回上 訴人關此部分（即 334,254元本息）第一審之訴及其上訴， 亦駁回被上訴人其餘上訴。上訴人就其敗訴部分提起第三審 上訴，被上訴人就其敗訴部分，因不得上訴第三審，已告確 定。未繫屬本院部分，不予另贅〕。 二、被上訴人抗辯： 系爭一銀帳戶縱於 98年2月23日約定轉帳帳戶，有與伊帳戶 相同之情，亦在伊訴請離婚之後，且伊與馮○○○為母子關 係，帳戶內有金錢往來，尚屬常情，不能認系爭一銀帳戶之 存款為伊所有。而系爭 538帳戶之提款，乃係支付改制前行 政院衛生署中央健康保險局追繳金額，系爭 001帳戶之轉帳 或提款，則因時日久遠，不復記憶，均非故意侵害上訴人之 分配剩餘財產請求權，不得將之追加計入伊婚後財產。又伊 給付上訴人之系爭扶養費，應列入伊婚後債務等語。 三、原審審理結果： 兩造於 91年11月30日結婚，未約定夫妻財產制，業於99年3 月22日經法院判准離婚確定，應以95年11月16日起訴離婚時 ，為其夫妻剩餘財產範圍及計價之基準日。上訴人之婚後財 產如附表一、二所示，共 201,107元，被上訴人之婚後財產 如附表三所示，共 7,295,637元。而馮○○○與被上訴人為 母子關係，縱有金錢往來頻繁或相互支援，亦與常情相符， 不得以系爭一銀帳戶之約定轉帳帳戶與被上訴人之帳戶相同 或有所交易往來，即遽認該帳戶為被上訴人所使用，況該帳 戶於95年至97年間存款憑條簽名中之「馮」字，與馮○○○ 之筆跡相同，非與被上訴人之筆跡相同或相似，上訴人就其 主張之利己事實復未能舉證證明，自難認馮○○○名義開設 之系爭一銀帳戶，於基準日之存款 460,983元應列入被上訴 人之婚後財產。另被上訴人雖於 95年5月24日至10月27日自 系爭二帳戶轉帳或提領共 2,512,488元，惟難認與其外遇、 對上訴人恐嚇、傷害、辱罵、毀損手機等行為有直接關連， 且該帳戶內款項時有增減，並無異常大量提領致無餘額之情 形，以被上訴人為開業醫師之社經地位及收入，頻繁使用該 帳戶，尚無悖於社會經驗，又事隔多年，難期被上訴人能清 楚記憶各筆支出之用途。上訴人既不能先證明被上訴人主觀 上為減少上訴人對於剩餘財產分配之惡意，而故意處分該帳 戶款項，自不應追加計算視為被上訴人現存之婚後財產。又 系爭扶養費用既屬被上訴人於婚姻關係存續所負債務，自應 列為婚後消極財產而扣除，上訴人則對被上訴人有系爭扶養 費用債權，應列入上訴人之婚後積極財產。是兩造離婚時， 雙方剩餘財產應平均分配之差額為 3,213,011元。從而，上 訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人如數給付 ，與加付自99年11月14日起算之法定遲延利息，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其心證之所 由得。因而就上開不應准許之扶養費 334,254元本息部分， 廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並維持 第一審所為上訴人上揭 1,486,736元本息敗訴部分之判決， 駁回其上訴。 四、本院判斷： (一)關於廢棄改判（即原判決駁回上訴人請求334,254元本息） 部分： 按 74年6月3日修正公布之民法親屬編，於第1116條之1新增 夫妻互負扶養義務之規定，乃以夫妻既列為五倫之一，其應 互負扶養義務，乃理所當然，為其立法緣由，並以夫妻關係 特為密切，故規定其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同 ，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。又夫妻互負之 扶養義務，須扶養對方之生活程度與維持自己生活程度相當 ，屬生活保持義務，與其互受之扶養權利，均係本於身分關 係而生，原非屬一般財產性質之債權、債務，於負扶養義務 之一方為現實給付前，該扶養義務所生之債權、債務，尚難 認係應分配之夫妻剩餘財產。準此，夫妻因判決而離婚者， 依民法第1030條之4第1項規定，以起訴離婚時為夫妻婚後財 產範圍及計價之基準日，就分居期間之扶養費，如夫妻之一 方於基準日以前給付他方，固應認已失原屬性而歸入他方之 一般財產，並列為婚後財產之範圍；惟於基準日以前應給付 而未給付者，因仍係本於身分關係而生之給付義務，非為一 般財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財 產上債權、債務，而列入應分配之婚後財產計算。查上訴人 於前案依民法第 1116條之1規定，反訴請求被上訴人給付自 95年4月1日分居日起至97年1月31日之扶養費共976,140元本 息，已獲勝訴判決確定，被上訴人固於98年2月6日就上開扶 養費本息為清償提存（見一審卷五43頁），然其中至基準日 即 95年11月16日之扶養費334,254元（即系爭扶養費），為 被上訴人於基準日以前應給付而未給付之義務，依上說明， 上訴人就此所受之扶養權利，乃被上訴人本於夫妻身分關係 應履行之生活保持義務，並非一般財產性質之債權、債務， 自不應列入上訴人之婚後財產計算，亦不應列為被上訴人於 婚姻關係存續所負債務而扣除。乃原審未察，將系爭扶養費 分別列為上訴人之婚後積極財產、被上訴人之婚後消極財產 計算，尚有未洽。而上訴人之婚後財產如附表一、二所示， 共201,107元，被上訴人之婚後財產如附表三所示，共7,295 ,637 元 ，既為原審合法確認之事實，則兩造剩餘財產之差 額為 7,094,530元，平均分配後，上訴人得請求被上訴人給 付3,547,265元，惟原審僅准其中3,213,011元本息，就其餘 334,254 元本息部分，所為上訴人不利之論斷，自有未合。 上訴論旨，請求廢棄關此部分之原判決，非無理由。應由本 院本於原審確定之事實，自為判決，改諭知駁回被上訴人關 此部分在第二審之上訴，以臻適法。 (二)關於駁回其他上訴（即原判決維持第一審所為駁回上訴人請 求1,486,736元本息）部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴 人借用馮○○○名義開立系爭一銀帳戶，該帳戶於基準日之 存款 460,983元應列入被上訴人之婚後財產，及被上訴人惡 意減少其對於剩餘財產之分配，自系爭二帳戶異常提領或轉 帳共 2,512,488元，應依民法第1030條之3第1項規定追加計 算為被上訴人婚後財產等語，均為被上訴人所否認，上訴人 自應就上開利己事實負舉證之責。查原審參酌上開事證，綜 合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定系 爭一銀帳戶為馮○○○所開立，並非被上訴人借名之帳戶， 不應將該帳戶存款列入被上訴人之婚後財產；又系爭二帳戶 之款項時有增減，被上訴人前開提領或轉帳行為非屬異常， 且上訴人所述被上訴人外遇、對其恐嚇、傷害、辱罵、毀損 手機等節，均無法證明被上訴人係主觀上為減少其對於剩餘 財產分配之意思而為處分財產，上訴人既先不能舉證以實其 說，即令被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有 疵累，亦應駁回上訴人前開追加計算視為現存婚後財產之請 求，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論斷之理由，因 而就此部分為上訴人不利之論斷，經核並無違誤。上訴論旨 ，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此 部分為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷、論斷矛盾、 未依證據認定事實或違反證據、論理法則，聲明廢棄，非有 理由。 五、結論： 本件上訴為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條 、民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 周 玫 芳 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日 最高法院民事裁定 本件判決主文欄第一項所載「原判決關於駁回上訴人請求被上訴 人給付新臺幣三十三萬四千二百五十四元本息之上訴，暨該訴訟 費用部分廢棄」，應更正為「原判決關於駁回上訴人請求被上訴 人給付新臺幣三十三萬四千二百五十四元本息之訴，暨該訴訟費 用部分廢棄」。 中 華 民 國 106 年 12 月 5 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 周 玫 芳 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日