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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2627號 上　訴　人　渣打國際商業銀行股份有限公司 法定代理人　洪丕正 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　李瑞敏律師 　　　　　　黃胤欣律師 被 上訴 人　徐佩妤（原名徐詩芬） 　　　　　　蔣周鼎 共　　　同 訴訟代理人　蘇衍維律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國106年7月11日臺灣高等法院第二審更審判決（105 年度重勞上 更㈡字第5號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於確認上訴人與被上訴人徐佩妤間僱傭關係存在及命上 訴人對被上訴人徐佩妤為給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊等係受僱於民國96年7月1日與上訴人合併 而消滅，權利義務由上訴人繼受之原新竹國際商業銀行（下稱新 竹商銀）員工，任職期間、職務內容及薪資，各如原判決附表（ 下稱附表）四所示（下稱系爭勞動契約）。伊等於任職期間工作 表現良好，並無不能勝任工作之情，詎上訴人無視伊等職務內容 非僅銷售金融商品或放貸業務，竟僅以伊等銷售等業績表現不佳 為由，於97年12月間，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5 款規定，預告終止與伊等間之勞動契約，並不合法。況上訴人未 依員工手冊關於績效管理政策第5點（下稱績效管理第5點）之規 定，對表現不佳職員訂定績效改善計畫，並酌予相當期間改善， 即逕行終止勞動契約，不符解僱最後手段性原則，亦非合法。兩 造間僱傭關係仍屬存在，縱上訴人拒絕受領伊之勞務給付，亦應 給付伊薪資等情，求為確認兩造間之僱傭關係存在；及命上訴人 給付伊各如附表三A欄位所示之金額，及自101年9 月12日起至同 意伊繼續提供勞務之日止，按月給付伊各如該附表B 欄位所示金 額之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 上訴人則以：被上訴人均為業務員，伊以其等之業績表現評估是 否勝任工作，並無不當。被上訴人各有如附表五所示不能勝任工 作之情形，伊依績效管理第5 點規定，進行績效改善計畫，並給 予3 個月改善與觀察期，仍無法改善，不得已始依勞基法第11條 第5 款規定，預告終止兩造間之僱傭關係，並未違反勞基法或伊 頒布工作規則之相關規定。伊不負有安置義務，縱認伊負有安置 義務，仍須以有可供安置之職缺為前提，被上訴人應就是項積極 事實負舉證責任。實則，伊之員工人數減少，若有職缺即在內部 網站公告，讓員工根據興趣優先選擇轉任，僅在內部徵詢無果時 才對外招募，被上訴人未能舉證伊有可供安置之職缺存在，伊終 止勞動契約，應屬合法等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：被上訴人受僱於嗣經上訴人合併而消滅之新 竹商銀，任職期間、職務內容及離職之當月薪資各如附表四所示 。上訴人依勞基法第11條第5 款規定，於97年12月間對被上訴人 預告終止勞動契約，並於同年月31日交付離職證明書及給付如附 表四所示預告工資及資遣費之事實，為兩造所不爭執。觀諸上訴 人員工手冊之績效管理第5 點規定，可知上訴人採取漸進式評核 標準，於員工連續6個月績效評等4/或展現價值評等方面得到D時 ，方屬表現不佳，應訂定績效改善計畫，由員工及主管共同擬定 行動計畫，列出修訂後之財務/ 企業目標達成時間表，進行定期 檢視，提供員工改善機會，並追蹤考核員工是否已達績效要求， 若未達績效要求，且無法改善，始予解僱，以符解僱最後手段性 原則。徐佩妤原任職於上訴人卓蘭分行，月薪新臺幣（下同） 4 萬2,188元，有附表五編號一所示表現不佳之情形，僅97年3月達 成績效，其餘各月達成率低於2成。其於同年7月7 日自我考核上 半年度績效評等為4C，依個人績效評量表之個人評語欄記載及證 人（主管）邱春琪之證詞，足認上訴人於97年8月1日輔導徐佩妤 進入績效改善計畫，與績效管理第5.1 點之規定相符。又依上訴 人之「績效改善計畫工作坊」所示，績效改善計畫目的在改善績 效，對於進入績效改善計畫之員工追蹤考核結果仍未達績效要求 且無法改善者，應建議上級主管進行其他人事安排（如轉調）。 徐佩妤經輔導結果仍未改善績效，上訴人應審諸其曾擔任櫃台服 務工作，將之轉調其他適當職缺，並非須由徐佩妤主動申請，始 符合績效改善計畫之意旨，況徐佩妤豈能得知上訴人有何其他職 缺可供勝任。上訴人雖辯稱伊員工人數遞減，徐珮妤任職之卓蘭 分行因裁撤，無職缺可安置云云，惟其全行於97年度平均為4,45 7人，人數眾多，應有適合徐佩妤之基層工作職缺。且其於98年7 月間將卓蘭分行與其他分行合併，參之勞基法第11條第4 款明示 雇主必無處可供安置時，最後不得已始可資遣，益見上訴人之業 務性質縱有變更而有資遣徐佩妤之必要，仍應履行安置義務，始 為合法。上訴人未能證明資遣徐佩妤前無其他職缺，不得已始資 遣徐佩妤，其依勞基法第11條第5 款規定，終止與徐佩妤間之勞 動契約，自非合法。徐佩妤請求確認其與上訴人間之僱傭關係存 在，並依民法第487條本文規定，請求上訴人自98年1月1 日起至 同意徐佩妤提供勞務之日止，按月給付薪資4萬2,188元（算至10 6年6月27日止為429萬8,957元，扣除自99年1月7日起至106年6月 27日止於他處服勞務所得179萬0,721元，再與其已領資遣費、預 告期間工資44萬9,854元抵銷後，餘額為205萬8,382元，並自106 年6月28日起按月給付4,353元），為有所據。蔣周鼎原任職於上 訴人後龍分行，月薪5萬2,456元，有附表五編號二所示表現不佳 之情形，其於同年6 月18日自我考核上半年度及其主管郭錦幸考 核之績效評等均為4B，足認上訴人於97年9 月30日輔導蔣周鼎進 入績效改善計畫程序，與績效管理第5. 1點規定相符。又依其97 年9 月30日、11月28日之績效提昇計畫顯示，各該期限內就指正 項目均有改善，符合標準，主管並未建議上訴人依相關規定辦理 ；且依證人郭錦幸證述執行績效改善計畫進行書面2 次，因為蔣 周鼎於12月24日被解僱，第3 次沒有做完等情，可見蔣周鼎並無 經3 次績效改善計畫仍未通過之情形，上訴人逕行終止勞動契約 ，與績效改善計畫之規定有違，應非合法。蔣周鼎請求確認與上 訴人間之僱傭關係存在，並依民法第487 條本文規定，請求上訴 人自98年1月1日起至同意蔣周鼎提供勞務之日止按月給付薪資 5 萬2,456元（算至106年6月27日止為534萬5,266元，扣除其自102 年10月18日起至106年6月27日止於他處服勞務所得169萬8,628元 ，再與其已領資遣費、預告期間工資73萬1,691 元抵銷後，餘額 為291萬4,947元，並自106年6月28日起按月給付1 萬3,006 元） ，亦有所據。從而，被上訴人依系爭勞動契約之約定，請求確認 與上訴人間之僱傭關係存在，及給付徐佩妤205萬8,382元、給付 蔣周鼎291萬4,947元，暨自106年6月28日起至同意被上訴人提供 勞務之日止按月給付徐佩妤4,353元、給付蔣周鼎1萬3,006 元， 為有理由，應予准許等詞，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之 判決，改判如附表一編號二、三所示。 關於廢棄發回（即被上訴人徐佩妤）部分： 按現代勞務關係中，僱主為提高人事行政管理之效率，就工作場 所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之任用、升遷、離職、 退休、薪資、請假、懲戒等工作條件，訂有共通適用之規範，俾 受僱人一體遵循，此規範即工作規則或員工手冊。僱主將之公開 揭示，係欲使其成為僱傭契約之內容，勞工知悉後繼續為該僱主 提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容。徐佩妤任職上訴人期 間，上訴人訂有員工手冊，並公告績效改善計畫常見問題、績效 改善計畫工作坊等資料，詳載受僱人之績效管理政策、績效管理 計畫程序之定義、進行及常見問題之處理等內容（見一審卷㈣第 37-70、127-134頁），徐佩妤亦默示為上訴人繼續提供勞務，以 之作為準則，未見其爭執，應屬兩造間勞動契約之內容。原審既 認定徐佩妤經輔導結果仍未改善績效，而績效改善計畫常見問題 之6.記載：未能通過績效改善計畫之同仁，將可自行申請轉調其 他職缺（同仁於績效改善計畫期間亦可），否則公司將進行其他 適當的人事安排；及常見問題⒓有關「倘若公司給予多次績效輔 導機會後員工績效仍未能改善，則會進行適當的人事安排，例如 轉調」之說明（見一審卷㈣第69、133 頁），似見所指上訴人為 適當之人事安排，轉調僅為例示之安排措施之一。果爾，於徐佩 妤未自行申請轉調其他職缺之情形下，能否即謂上訴人負有主動 安排轉調之義務，尚滋疑問。原審未詳予調查審認上訴人與徐佩 妤間勞動契約之內容，逕參酌勞基法第11條第4 款之規定，遽謂 上訴人仍應將徐佩妤轉調其他職缺，進而為不利於上訴人之判決 ，已屬速斷。又倘認上訴人應對徐佩妤為給付，徐佩妤聲明（如 附表三編號一之A、B欄位之金額，核與原判決所命給付金額（附 表一之第二、三項）不符，是否係因於附表六未扣除105年9月 1 日至106年3月31日止向他處服勞務之所得？原審未予究明，即為 上訴人敗訴之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決關於此不 利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 關於駁回其他上訴（即被上訴人蔣周鼎）部分： 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 採證、認事及解釋並不違背法令或經驗、論理與證據法則，即不 許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本 於採證、認事及解釋契約之職權行使，以蔣周鼎係上訴人所僱用 績效不佳有待改善之員工，經實施績效改善程序後已有改善，惟 未達3個月，與績效管理第5點之規定不符，上訴人依勞基法第11 條第5 款規定，終止雙方間之勞動契約，尚非合法，認定上訴人 與蔣周鼎間之僱傭關係存在，並判命上訴人給付其原應給付與蔣 周鼎之薪資，減除蔣周鼎於他處服勞務之所得及以上訴人對其之 資遣費、預告期間工資（返還債權）供抵銷後之餘額，經核於法 並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄， 非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 28 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 李 寶 堂 法官 滕 允 潔 法官 林 金 吾 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日