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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二六四號 上　訴　人　大興土木包工業有限公司 法定代理人　楊嘉燕 訴訟代理人　沈明欣律師 被 上訴 人　王星皓 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年 八月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度建 上字第八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於第一審判決命其給付超過新台幣陸拾 玖萬肆仟零肆拾玖元本息及其反訴請求給付營業稅新台幣肆拾陸 萬捌仟零捌元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣 高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國九十九年十一月二日與上訴人簽訂 工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬施作伊位於台 中市○○區○○段○○○段○○○地號土地上建物（下稱系爭房 屋）新建工程及附屬之土水、機電、防水、裝修及裝潢等相關工 程（下稱系爭工程）。該工程於一○一年四月下旬完工後，有如 第一審判決附表一（下稱附表，此附表為社團法人台中市土木技 師公會鑑定報告書附件五之三至之六修復數量計算式，第一審判 決漏載五之四）項次一至四所示瑕疵，且均可歸責於上訴人。經 伊於同年八月六日催告修補，未獲置理，伊乃雇工修復，計支出 修復費用新台幣（下同）一萬九千元，並受有一百二十一萬零八 百五十九元之損害等情。爰依民法第四百九十三條第二項、第四 百九十五條第一項規定，求為命上訴人給付一百二十二萬九千八 百五十九元及加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上金額之請 求，業受敗訴確定）。 上訴人則以：伊施作之系爭工程並無瑕疵，縱認有瑕疵，被上訴 人未定相當期限催告伊修補，不得請求修補費用或給付損害賠償 。且被上訴人所稱鋁窗、門弓器及頂樓採光罩、鐵捲門之瑕疵， 不需全部拆除換新。又門弓器及採光罩之瑕疵，被上訴人未曾催 告修補，於鑑定後始具狀追加請求，已逾一年除斥期間等語，資 為抗辯。並於第一審主張：系爭合約未包括裝潢部分之水電工程 及鐵件工程，被上訴人尚積欠追加水電工程之尾款九萬四千二百 零三元。又兩造約定工程款營業稅由被上訴人支付，被上訴人尚 未付伊營業稅四十六萬八千零八元等情。爰提起反訴，依承攬法 律關係，求為命被上訴人給付五十六萬二千二百十一元及加計法 定遲延利息之判決（上訴人反訴請求未繫屬本院者，不予贅述） 。 原審將第一審命上訴人給付超過一百二十二萬九千八百五十九元 本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其 餘上訴，係以：兩造於九十九年十一月二日簽訂系爭合約，約定 由上訴人承攬系爭房屋新建工程；嗣另合意由上訴人施作一至四 樓鋁門窗工程、水電工程、無機房電梯工程及鐵件工程。系爭工 程已於一○一年四月中旬完工，被上訴人並於同年月中旬入住等 情，為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人完成之工作有附表項次 一至四所示瑕疵等語，為上訴人所否認，經送社團法人台中市土 木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，鑑定結果認附表項次一 至三，包括系爭房屋一樓至四樓鋁門窗、四樓神明廳三合一通風 門、天井採光罩之漏水問題，附表項次四一樓鐵捲門有厚度不足 之問題，均屬上訴人施工瑕疵。衡之該公會為專業土木建築機構 ，與兩造無利害關係，且係以台中市政府都市發展局就台中市建 築工程建築物安全鑑定所制訂之鑑定手冊附錄五Ｂ「修復工程單 價參考表」鑑定瑕疵修復之單價，並非憑空制價，且兩造亦於會 勘時均派員到場，可見該鑑定意見，應可採為瑕疵存在及其原因 之認定基礎。附表項次一關於一至四樓鋁門窗嚴重漏水，依鑑定 報告及土木技師公會一○四年六月十七日函所示，因鋁門窗周遭 防水係由鋁擠型、門窗嵌縫、外牆窗框防水、結構體施工時牆壁 開口補強等工項合併施作，缺少其中一項，即可能造成鋁門窗滲 漏水，依漏水及積水情狀顯示，非單一門窗嵌縫施作不完善所致 ，應係鋁擠型防水路設計無法達到應有效果及其他工項施作不完 善造成，故需全部重新拆除重作。上訴人抗辯得修繕瑕疵，無須 全部換新云云，即無可採。再依上訴人之次承攬人長明企業社負 責人即證人陳美寶及羅志偉之證言，可知被上訴人於受領系爭房 屋後之數月間，先後發現附表項次一至三所示鋁門窗、三合一通 風門、採光罩漏水之瑕疵，其於一○一年四月間及委由受任人羅 志偉於同年七、八月間，先後以對話方式催告上訴人修補，嗣於 同年八月六日以存證信函向上訴人請求賠償損害，其再於同年十 一月十二日提起本件訴訟，自未逾民法第五百十四條所定一年時 效。鑑定報告就附表項次一鋁門窗漏水修復，針對鋁窗、窗框嵌 縫、外窗框六○公分防水部分，以市價為其單價計算標準，施工 架則以公會價格為計算標準，計算其拆除重作之數量後，複算合 理修復費用為八十萬零七百三十二元（含鋁窗玻璃費用四十八萬 九千八百十元）。又進行鋁門窗打除重做工程，需拆除重作鋁門 窗所連結或發生漏水問題之外牆板岩、洗石子、內牆批土油漆、 貼磁磚、天花板拆裝、更換地磚、木地板、拆裝窗簾、拆換壁紙 、大圖輸出壁紙等部分，鑑定報告計算其重作數量後，複算合理 修復費用為三十六萬四千一百二十七元。至項次二關於四樓神明 廳三合一通風門漏水，鑑定報告認需以更換門扇及門弓器之方式 修補，並比照上訴人施作該項門弓器之價格，計算其合理修復費 用為一萬二千五百元。再項次三天井採光罩漏水，鑑定報告亦認 需拆除重作採光罩方式修補，比照上訴人施作該採光罩之價格， 計算合理修復費用為三萬三千五百元。故被上訴人得請求上訴人 賠償漏水瑕疵給付之損害，合計為一百二十一萬零八百五十九元 。另被上訴人提起本件損害賠償之訴時，即在訴狀內提出照片， 已就附表項次二、三漏水瑕疵有所請求，其一○三年五月十二日 書狀僅將此部分應予拆除更換之金額具體化請求賠償修復費用， 未罹於一年之時效，上訴人抗辯時效消滅云云，尚無足採。再附 表項次四鐵捲門於一○一年八月三日遭風吹起變形，證人羅志偉 已證稱當時即為被上訴人聯絡上訴人實際負責人蔡子偉派人修理 鐵捲門等語。鑑定報告雖認此部分須以拆除重作方式修復，重做 費用為十二萬元，然該費用顯超過兩造原約定之工程款九萬零四 百九十三元，而被上訴人已自行委請訴外人名家捲門工業有限公 司維修並加裝中柱補強，足見此瑕疵可以上開方式修復，無需重 作。上訴人就該部分維修費用於一萬九千元之範圍內表示不爭執 。足認被上訴人於一○一年八月三日鐵捲門遭風吹起變形，已定 相當期限通知上訴人修復瑕疵，上訴人未於期限內修補，被上訴 人得自行修補，並請求上訴人償還修補必要費用一萬九千元。再 者，被上訴人所提上訴人三月份之「水電工程（裝潢）及本工程 」請款單，就裝潢部分水電及本工程水電共請款三十三萬二千一 百七十九元；與上訴人所提之「請款單（3 月份）水電工程（裝 潢）及本工程」，除本工程部分增列尾款九萬四千二百零三元， 其餘內容均相符，被上訴人否認上訴人所提請款單為真正，上訴 人未能舉證證明，其主張被上訴人未給付追加工程款尾款九萬四 千二百零三元云云，自無可採。另加值型及非加值型營業稅法第 二條第一款雖規定，營業人係營業稅之繳納義務人，惟同法第十 四條第二項規定該稅額應由營業人向買受人收取，則屬營業人與 買受人間之內部關係。故營業人於銷售行為時，或將稅額計入銷 售額內，或另向進貨人收取，端視營業人與買受人間合意定之。 而承攬契約除契約另有訂定外，定作人只負給付報酬之義務，不 負繳納營業稅或給付營業稅額之義務。系爭合約第四條記載「承 包金額：新台幣四百十九萬六千五百十二元整（未含稅）」，另 追加工程合約除記載複價金額外，亦在備註欄註明「未稅」字樣 ，均未約定應由被上訴人負擔或給付營業稅，上訴人請求工程款 之請款單備註欄亦均註明「未稅」，除一○○年八月三十一日請 款單上有發票稅金十三萬五千八百七十五元之記載外，其餘均屬 工程款。上訴人並未提出其所謂承攬金額為二百七十一萬七千五 百元之契約，其主張兩造約定以較低之承攬金額向稅捐機關申報 ，難信為真實；又縱有此約定，並約定由被上訴人負擔營業稅， 兩造約定被上訴人負擔之營業稅額為二百七十一萬七千五百元之 百分之五，即十三萬五千八百七十五元，被上訴人已清償完畢， 其餘未向稅捐機關申報之承攬金額，已預期不必繳納此部分營業 稅，自不可能有被上訴人負擔之約定，上訴人主張被上訴人尚積 欠營業稅四十六萬八千零八元云云，自無可取。綜上，被上訴人 依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項規定，請 求被上訴人給付一百二十二萬九千八百五十九元及其利息，洵為 正當，應予准許。上訴人依承攬法律關係，反訴請求被上訴人給 付五十六萬二千二百十一元及加計法定遲延利息，洵非正當，不 應准許等詞，為其判斷之基礎。 關於廢棄發回部分： 查土木技師公會一○四年六月十七日函略謂鋁窗（含玻璃）之估 價四十八萬九千八百十元係以該區風力較大，鋁窗等級需較其他 區域高，故以每才五百元估算，一般鋁窗約為每才三百五十元至 四百元等語（原審卷第七三頁背面），上訴人抗辯損害應以兩造 約定之鋁窗品質為據，而非依市價云云（見第一審卷第七二頁背 面、原審卷第四二頁）。原審就兩造原約定鋁窗品質、價格為何 ，並未調查審認，遽依上開公會之估價認定上訴人應賠償鋁窗施 作瑕疵之損害四十八萬九千八百十元，已嫌速斷。次查為一部請 求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃 為可分之訴訟標的，僅就該已起訴部分有中斷時效之效果，並不 當然及於嗣後擴張請求之部分。查被上訴人一○一年十一月十二 日訴請上訴人給付一百十一萬六千六百六十九元本息（見一審卷 ㈠第五、六頁），嗣於一○三年五月十二日擴張聲明為請求給付 一百七十九萬四千三百五十二元本息（見一審卷㈡第三一頁）。 而原審認定被上訴人就附表項次二關於四樓神明廳三合一通風門 、項次三天井採光罩漏水請求賠償修復費用一萬二千五百元及三 萬三千五百元，係於該次擴張時始為具體化請求。果爾，被上訴 人該部分請求似不在原起訴範圍內，則上訴人所為已罹一年之時 效抗辯，是否毫無足取，即非無疑。原審就此未詳加審究，遽認 上訴人之時效抗辯為不可採，亦有可議。末查，按加值型及非加 值型營業稅法第一條、第二條第一款及第十四條第一項、第二項 、第三十二條第二項、第三項後段分別規定，在中華民國境內銷 售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值 型之營業稅；營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人； 營業人銷售貨物或勞務……均應就銷售額，分別按第七條或第十 條規定計算其銷項稅額……；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞 務時，依規定應收取之營業稅額；營業人對於應稅貨物或勞務之 定價，應內含營業稅；買受人為非營業人者，應以定價開立統一 發票。是銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之繳納義務人，然 應納之銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業 稅之負擔者，且不論營業人已否向非營業人之買受人收取營業稅 額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票。查系 爭合約及追加工程合約承包金額均記載未稅，為原審認定之事實 。果爾，契約金額未包含上訴人應收取之營業稅額，倘兩造間無 由上訴人負擔營業稅之約定，上訴人主張應由被上訴人負擔營業 稅額云云，似非無據。原審就此亦未詳加研究，徒以被上訴人僅 負給付報酬之義務，即謂上訴人不得請求給付營業稅四十六萬八 千零八元本息，並有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法 令，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分： 關於被上訴人請求修繕費用及損害賠償總計六十九萬四千零四十 九元（即一百二十二萬九千八百五十九元扣除上開廢棄部分之四 十八萬九千八百十元、一萬二千五百元、三萬三千五百元之差額 ）本息部分，及上訴人請求追加工程款九萬四千二百零三元本息 部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，認事用法均無違 誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原 判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟 法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 吳 謀 焰 法官 周 舒 雁 法官 吳 光 釗 法官 吳 青 蓉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日