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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2668號 上　訴　人　黃家成 訴訟代理人　蕭世光律師 被 上訴 人　戎鼎工程有限公司 法定代理人　李建成 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對中華民國105年3 月16日臺灣高等法院第二審判決（103年度建上字第49 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人對於第一審命其給付被上訴人新臺幣肆 佰玖拾柒萬肆仟叄佰陸拾陸元伍角本息之上訴及第一審關於該部 分判決，㈡命上訴人辦理預為法定抵押權登記，暨第一、二審各 該訴訟費用部分廢棄。 上開㈡廢棄部分，被上訴人在第二審之附帶上訴駁回。 第三審訴訟費用及廢棄部分之各審訴訟費用，由被上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國97年間在其所有坐落新北市○ ○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上興建住宅大樓（ 下稱系爭工程）。嗣伊與上訴人、第一審共同被告光大建設股份 有限公司（下稱光大公司），於100年1月20日及同年12月10日簽 訂工程承攬契約書（下稱系爭契約）及工程延期合約書（下稱系 爭延期契約），接替前手繼續承作系爭工程。因伊在進場施工前 ，需為上訴人協調、調解前手留用退出、司法糾紛、鄰居檢舉等 工作，三方乃約定工程款應按工作進度依契約總價一定比例給付 ；若請款未獲全數支付，即視為伊代墊工程款，並以月息1 分計 息。伊已依約完成1至4樓工程，5 樓之鋼筋、水電材料亦已進場 ，並為上訴人代墊多筆工程款。詎上訴人未按工程進度逐期付款 ，僅支付部分款項，嚴重影響伊之財務狀況，乃於101年4月停止 施作。嗣在上訴人不斷央求下，重新進場施工，兩造並於101年8 月16日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。孰料伊於進場施作鄰房 圍牆、颱風前後維護等工程，而向上訴人請款時，上訴人仍未依 約付款，伊不得已乃再次停工等情，依系爭契約及工程簽認單， 求為命上訴人給付新臺幣（下同）497萬4,366元5 角，及其中82 萬2,600元5角自100年8月10日起、96萬5,296元自100年11月30日 起、139萬4,328元自101年3月3日起、149萬7,782元自101年4月3 日起、29萬4,360元自101年9月3日起，均至清償日止，按週年利 率12% 計算利息之判決；並於第一審以伊在系爭土地上興建房屋 ，得請求上訴人辦理預為法定抵押權之登記等情，追加依民法第 513條規定，求為命上訴人將其所有坐落系爭土地上之第1層至第 4層建物，以伊為抵押權人，辦理債權額為493萬6,566元5角之預 為法定抵押權登記之判決 (未繫屬本院者，不予贅述）。 上訴人則以：被上訴人雖完成其所主張之工項，惟伊與被上訴人 間並無系爭契約存在，系爭契約存在於被上訴人與光大公司間。 訴外人彰化商業銀行城內分行（下稱彰化銀行）已依約撥付建築 融資予光大公司，光大公司未支付予被上訴人，應由光大公司負 責，與伊無關。伊在請款單上簽名僅係見證之意思，非表示伊有 支付工程款之義務等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人以上訴人及光大公司為相對人，依系爭契約及 系爭延期契約，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發命 渠等二人連帶給付承攬報酬之支付命令。臺北地院發給101 年度 司促字第9917 號支付命令（下稱系爭支付命令），並依序於101 年6月1日、同年月4 日送達光大公司、上訴人，光大公司於法定 不變期間內未附理由提出異議；上訴人未於法定不變期間內提出 異議，光大公司在調解不成立而視為起訴後，爭執被上訴人請求 工程款之條件是否成就及其金額，乃基於非個人關係之抗辯而為 異議，由形式上觀之，光大公司之抗辯有利於上訴人，其異議之 效力及於上訴人。次查被上訴人於第一審係請求上訴人及光大公 司連帶給付工程款本息，第一審以系爭契約並無連帶清償之約定 ，認上訴人與光大公司應依民法271 條前段規定平均分擔給付義 務，光大公司對第一審判決命其給付部分，未聲明不服，已告確 定。又上訴人為在其所有系爭土地上興建系爭工程，前以其為起 造人，經改制前臺北縣政府於96年4月18日核發建造執照，97年9 月間上訴人與光大公司簽訂管理契約，委由光大公司以自己名義 向銀行辦理土地建築融資、控管工程品質及發放工程費用，另申 請變更起造人為光大公司，彰化銀行於97年9月24 日撥付土地融 資1,200 萬元予光大公司。迨系爭工程基礎版經主管機關勘驗通 過，光大公司並對1 樓版（即地下室頂版）申請勘驗之際，兩造 先於99年10月11日簽訂工程承攬合約書，約定被上訴人接續承作 前期廠商未完成之「結構工程」，復在系爭工程1 樓版通過勘驗 後，由兩造及光大公司三方共同簽訂系爭契約，增加被上訴人之 施作內容包括結構、裝修工程及裝修材料。光大公司就系爭契約 相同工作，另於100年3月4日與訴外人永如營造股份有限公司（ 下稱永如公司）簽訂工程承攬合約，並於100年4月19日將系爭工 程承造人變更為永如公司，兩造及光大公司三方於100年12 月10 日簽訂系爭延期契約。彰化銀行自100年3月31日至101年4月13日 ，依工程進度陸續撥付建築融資共460 萬元等情，為兩造所不爭 執，堪信為真。系爭契約訂立後，光大公司固於100年3月4 日就 相同工作另與永如公司簽訂工程承攬合約，惟依系爭延期契約第 3條第2項、第7條、第8條約定，可知系爭契約之效力及其存續， 非但不因光大公司與永如公司簽訂工程承攬合約而受影響，兩造 及光大公司三方更明白表示仍受系爭契約拘束之意思，上訴人自 應受系爭契約之拘束。被上訴人就系爭工程曾於100年12月20 日 至30日間，開立以永如公司為買受人、品名為工程款、金額總計 200萬元之統一發票5紙供永如公司收執。惟光大公司與永如公司 簽約後，兩造仍有繼續履行系爭契約之主觀意思，系爭契約及延 期契約並無通謀虛偽意思表示之情事。被上訴人是否不具營造廠 商資格，不影響系爭契約在私法上之效力。上訴人未提出永如公 司與被上訴人間確有分包或其他承攬關係之證據資料，自難僅憑 被上訴人曾開立統一發票予永如公司，即謂被上訴人係永如公司 之下包。上訴人雖委託光大公司處理發放工程費用等事務，然此 係上訴人與光大公司間之約定，被上訴人不受該契約之拘束，上 訴人無從據之免除定作人給付報酬之義務。系爭工程無法進行， 係由於可歸責於上訴人之事由所致，上訴人不得依系爭契約第22 條第2項約定，終止系爭契約。上訴人與光大公司依系爭契約， 有給付被上訴人工程款之義務，此項金錢債務為可分之債，上訴 人及光大公司應平均分擔。被上訴人承攬系爭工程所生之報酬， 得請求上訴人辦理預為法定抵押權之登記。故被上訴人依系爭契 約及工程簽認單之法律關係，請求上訴人給付497萬4,366元5 角 ，及其中82萬2,600元5角自100年8月10日起、96萬5,296元自100 年11月30日起、139萬4,328元自101年3月3日起、149萬7,782 元 自101年4月3日起、29萬4,360元自101年9月3 日起，均至清償日 止，按週年利率12% 計算之利息，及請求上訴人將其所有坐落系 爭土地上之第1層至第4層建物，以被上訴人為抵押權人，辦理債 權額為493萬6,566元5 角（扣除他項工程報酬後之金額）之預為 法定抵押權登記，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為命上 訴人給付被上訴人497萬4,366元5 角本息之判決，駁回上訴人此 部分上訴，及廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人辦理預為 法定扺押權登記之判決，改判命上訴人辦理預為法定扺押權之登 記。 按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人 提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始 得適用民事訴訟法第56條第1 項之規定。查被上訴人以上訴人及 光大公司為相對人，依系爭契約及系爭延期契約，聲請臺北地院 核發命渠等二人連帶給付承攬報酬之支付命令，臺北地院核發系 爭支付命令，並依序於101年6月1日、同年月4日送達光大公司、 上訴人，光大公司於法定不變期間內提出異議，上訴人未異議； 嗣第一審以系爭契約並無連帶清償之約定，認上訴人與光大公司 對被上訴人之債務並非連帶債務，依民法271 條前段平均分擔給 付義務之規定，判命光大公司、上訴人各給付被上訴人546萬9,3 11元5 角本息，光大公司就其敗訴部分未上訴，該部分已確定。 光大公司提出之抗辯既非「非基於其個人關係之抗辯，經法院認 為有理由」，其對於系爭支付命令異議之效力自不及於上訴人， 該支付命令關於上訴人部分，業已確定。第一審未查，就該無訴 訟繫屬部分為實體判決，顯屬訴外裁判，原審未予糾正，仍維持 其判決，自有可議，應由本院將此部分原審及第一審判決廢棄， 期臻適法。次按民事訴訟法第519 條規定，債務人對於支付命令 於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力， 以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。又訴之追加， 係利用原有訴訟程序提起追加之訴，倘無訴訟繫屬，自無從為訴 之追加。系爭支付命令關於上訴人部分既已確定，自不得視為起 訴，即無訴訟繫屬，被上訴人無從為訴之追加，其於第一審為追 加，尚非合法。第一審未以裁定而以實體判決駁回，固有未當， 惟結論尚無不同。原審見未及此，遽謂被上訴人此部分附帶上訴 為有理由，改判命上訴人辦理預為法定抵押權之登記，亦有未合 ，應由本院將此部分原判決廢棄，自為判決，駁回被上訴人此部 分之附帶上訴。上訴論旨，指摘原判決違背令，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第1項第2款、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 黃 國 忠 法官 鄭 純 惠 法官 林 金 吾 法官 鄭 雅 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日