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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2673號 上　訴　人　龍行科技股份有限公司 法定代理人　陳憲良 訴訟代理人　陳哲宏律師 　　　　　　謝惠雅律師 上　訴　人　徐薇文化事業有限公司 法定代理人　江正明 訴訟代理人　徐秀鳳律師 被 上訴 人　台灣培生教育出版股份有限公司 法定代理人　林國章 訴訟代理人　李威廷律師 被 上訴 人　鄭如薇 　　　　　　江正明 　　　　　　吳美容 　　　　　　劉淑鈴 　　　　　　黃　嫻 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國105年2月25日智慧財產法院第二審民事判決（103 年度民 著上字第27號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴人之上訴均駁回。 第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。 理 由 本件被上訴人台灣培生教育出版股份有限公司（下稱培生公司） 之法定代理人，依序變更為史迪夫邁格爾、林國章，有新北市政 府函、臺北市政府函（見本院卷211頁、275頁）可稽，其等聲明 承受訴訟，均核無不合，應予准許，先予敘明。 次查，上訴人龍行科技股份有限公司（下稱龍行科技公司）主張 ：訴外人龍行文化圖書有限公司（下稱龍行文化公司）於民國96 年6月22 日與培生公司簽訂共同出版契約書（下稱龍行契約）， 約定由龍行文化公司將美國English Language Learning and In -struction System,Inc（下稱美國ELLIS公司）出版ELLIS 英語 教學軟體（下稱系爭軟體）之電磁出版物，轉換及改編成紙本教 材，完成翻譯著作（書名為ELLIS KIDS，下稱系爭課本），著作 財產權雙方各1/2 ，再由培生公司將印刷裝訂完成之翻譯著作售 予龍行文化公司獨家經銷，有效期限3 年。龍行文化公司就系爭 課本之翻譯、編輯與排版等花費鉅資，該課本為著作權法第7 條 所定之編輯著作。嗣雙方同意龍行文化公司將其權利轉讓予伊。 詎對造上訴人徐薇文化事業有限公司（下稱徐薇公司）為節省成 本，由總經理、實際負責人即被上訴人江正明、鄭如薇，僱用原 任職龍行科技公司之被上訴人劉淑鈴、吳美容（下稱劉淑鈴2 人 ），利用於任職期間所習得之技術與製程，抄襲系爭課本，仿作 同樣形式和用途之紙本教材，並與培生公司（負責人為被上訴人 黃嫻）共同出版該教材即RUBY KIDS課本（下稱Ruby 課本），致 配合伊進行英語教學之多家國民小學對使用系爭課本之合法性產 生質疑，甚而停用，造成伊業務與商譽受有重大損害等情。爰依 著作權法第88條第1項、民法第185條第1項前段、第188條第1 項 前段、第28條、公司法第23條第2 項規定，求為命徐薇公司、培 生公司應停止發行及販賣Ruby課本，並將市面流通之Ruby課本回 收銷燬；徐薇公司及被上訴人連帶給付龍行科技公司新臺幣（下 同）300萬元，及其中200萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10 0萬元（於原審始擴張請求），自105年1月19 日起，加計法定遲 延利息之判決（劉淑鈴2 人就原審所為於其不利之判決部分，未 聲明不服；而連帶債務人徐薇公司之上訴為無理由，詳後述，則 該公司上訴效力自不及於劉淑鈴2人，以下不贅）。 培生公司、黃嫻辯稱：美國ELLIS 公司前僅就系爭軟體之經銷事 宜與龍行科技公司簽訂合作經銷契約，嗣培生公司於96年5 月間 取得系爭軟體在臺灣印製、出版及銷售之授權，並與龍行文化公 司簽訂龍行契約。其後龍行文化公司經培生公司同意將獨家經銷 課本之權利轉讓予龍行科技公司，龍行契約並於99年1月12 日終 止。培生公司雖未參與系爭課本之製作，惟依著作權法第12條第 1 項但書規定，仍可成為系爭課本之共同著作人，得依約取得系 爭課本之著作財產權1/2 。而培生公司並未同意龍行文化公司轉 讓系爭課本之著作財產權，龍行科技公司不得就系爭課本行使任 何著作財產權。國立交通大學科技法律研究所鑑定報告（下稱系 爭鑑定報告）作出系爭課本編輯方式具有原始性之結論，尚非可 取。且系爭課本受著作權保護之標的，不包括文字與圖形之資料 選擇與編排，該報告就此為比較分析，所得結論難謂正確。Ruby 課本與系爭課本出自同一軟體，兩者以一般理性大眾之印象，其 整體觀念與感覺近似乃理所當然。又培生公司係於終止龍行契約 後，再於99年2月10日與徐薇公司簽訂共同出版Ruby 課本契約書 （下稱徐薇契約）。徐薇公司製作Ruby課本所依據之系爭軟體係 直接來自美國培生公司，伊未提供系爭課本予徐薇公司或他人， 亦未參與Ruby課本之編排；縱知悉Ruby課本內容，亦無從判斷有 無抄襲系爭課本，自無故意或過失之侵害行為可言等語。徐薇公 司、江正明、鄭如薇、劉淑鈴2 人則以：系爭課本僅將系爭軟體 中之單字、圖片收集成冊，其編冊方式為坊間常見，不具創作性 ，非屬編輯著作。況龍行文化公司轉讓龍行契約之權利範圍不包 括系爭課本之著作財產權，龍行科技公司亦無編輯著作權。徐薇 公司與培生公司簽訂徐薇契約，取得培生公司授權使用系爭軟體 設計課程，出版之Ruby課本與系爭課本圖示不同，並無雷同處。 又鄭如薇並非徐薇公司之實際負責人，與Ruby課本之出版無涉。 劉淑鈴2 人任職龍行科技公司時並未負責系爭課本之編製，且徐 薇公司早在97年間即聘僱劉淑鈴，而吳美容則係自龍行科技公司 離職後1年，始就職於徐薇公司。Ruby課本共有270頁，依系爭鑑 定報告認定，其中只有23頁與系爭課本實質近似，幾可認定為不 同著作，且所謂圖樣亦非無法加以刪改調整，徐薇公司並已修整 完畢，龍行科技公司請求將Ruby課本回收銷燬，其目的與手段間 顯然不符比例原則。再者，龍行契約終止後，龍行科技公司即不 得經銷販售系爭課本，且兩課本銷售通路及對象均不同，Ruby課 本之出版銷售自不會影響系爭課本，龍行科技公司並未受有損害 ，不得請求賠償等語，資為抗辯。 原審以：龍行科技公司於第一審主張系爭課本著作財產權為龍行 文化公司與培生公司共有，龍行文化公司將其1/2 著作財產權轉 讓予龍行科技公司等語；嗣於原審變更主張系爭課本係其自行召 募員工編制，該著作財產權全部為其單獨所有等語，該變更之主 張屬新攻擊方法。查依龍行科技公司所提事證，只能證明其曾為 美國ELLIS 公司在台經銷系爭軟體之代理商，不能證明該美國公 司曾授權其製作系爭課本；且依龍行契約可知，龍行文化公司若 無培生公司授權，根本無權翻譯並製作系爭課本銷售。是不許龍 行科技公司提出上開新攻擊方法，尚無顯失公平情事；且前後主 張內容不同，亦非對原攻擊方法之補充，不符合民事訴訟法第44 7條第1項規定，自不得提出。又龍行科技公司並無陳述事實不明 瞭或不完足情事，法院亦無闡明必要。其次，系爭課本係龍行文 化公司選取編排系爭軟體圖片等內容及改作而成之中文著作物， 其編排方式與系爭軟體不同，且選取系爭軟體部分圖形素材，加 入自創之新圖樣、版型、文字等內容彙整編排而成，並增加時鐘 於各單獨畫面。可見系爭課本就選取系爭軟體資料，加以編排所 呈現之表達形式，表現出作者思想上或感情上之獨特性及個性， 而具有原創性，屬著作權法第7 條所保護之編輯著作。依龍行契 約第5條第1款約定，該契約之著作均以培生公司與龍行文化公司 為共同著作人，應有部分各為1/2 ；佐以龍行科技公司於第一審 曾自承係龍行文化公司獨自出資將系爭軟體改編為系爭課本，而 簽訂龍行契約者亦為龍行文化公司；且龍行文化公司與龍行科技 公司為關係企業，負責人為配偶關係，兩公司營業址相同，其人 員顯然互為流用；再依龍行科技公司提出之相關證據，可知系爭 課本係由龍行文化公司與培生公司簽訂龍行契約後，交由龍行科 技公司製作完成。而龍行契約第5條第3款、第10條約定，係龍行 文化公司得將該契約之權利全部轉讓予關係企業，並未限於經銷 權。是龍行科技公司主張其自龍行文化公司受讓系爭課本應有部 分1/2 之著作財產權，應堪採信。龍行契約雖已終止，惟終止後 龍行科技公司僅不得再經銷系爭課本，其擁有之著作財產權並未 消滅，仍得主張其權利。Ruby課本與系爭課本自整體編排、目錄 、每課開頭圖片內容等逐一比對，其中具實質相似性者達26頁； 且參諸二者關於單字、閱讀之編排及其每課開頭跨頁之設計暨每 頁下方設置雷同之功能切換圖示等情，兩課本予人之整體觀念與 感覺近似。又系爭課本之分冊、編排，與源頭之系爭軟體不同， 難因兩課本均源於系爭軟體所編譯完成者，即遽認其內容雷同本 屬當然。雖兩課本具實質相似性者僅26頁，惟其內容為每一課開 頭之圖片部分，將予消費者於閱讀每課課文時較深之寓目印象， 故有其重要性。系爭鑑定報告作成Ruby課本有抄襲系爭課本部分 內容之結論，並無不當。臺灣臺北地方檢察署101 年度偵續字第 159 號不起訴處分書之認定，並無拘束民事法院裁判之效力。其 次，依江正明於上開刑事偵查中之陳述，可知劉淑鈴2 人進入徐 薇公司後係負責Ruby課本之編製，該2 人原既為龍行科技公司之 員工，應有合理機會見聞系爭課本，堪認該2 人就Ruby課本之編 製部分有抄襲系爭課本之部分內容。另龍行科技公司並未舉證證 明江正明、鄭如薇有參與其中，尚難僅因江正明為徐薇公司登記 負責人，鄭如薇為徐薇英文補習班英文老師，即認其等均為共同 侵權行為人。而培生公司係在終止龍行契約後，方與徐薇公司簽 訂徐薇契約，依徐薇契約約定，Ruby課本由徐薇公司負責編製， 徐薇公司並應保證不得侵害他人著作權，自難因培生公司知悉Ru by課本內容，即謂培生公司、黃嫻亦為共同侵權行為人。龍行科 技公司請求徐薇公司、江正明、鄭如薇、培生公司、黃嫻負連帶 賠償責任，為無理由。再者，劉淑鈴2 人共同侵害龍行科技公司 之著作財產權，依著作權法第88條第1 項後段之規定，應就龍行 科技公司所受損害連帶負賠償責任。又徐薇公司為劉淑鈴2 人之 僱用人，該2 人侵害行為與其執行職務有關，徐薇公司應依民法 第188條第1項前段規定，就該2 人之侵權行為分別負連帶賠償責 任。另Ruby課本既侵害系爭課本之編輯著作財產權，徐薇公司、 培生公司應就已侵害之狀態予以排除之。龍行科技公司得依著作 權法第84條規定，請求該二公司停止發行及販賣Ruby課本，並將 市面流通之Ruby課本回收銷燬。至龍行科技公司請求賠償之金額 ，因無相關資料可參，故其依著作權法第88條第3 項規定請求酌 定賠償額，即無不合。審酌Ruby課本抄襲比例近10% ；龍行科技 公司於龍行契約終止後，除已買受之系爭課本外，無從再繼續銷 售；龍行科技公司自承系爭課本售價為550 元；徐薇公司侵權期 間約3年餘等一切情形，酌定劉淑鈴2人侵害系爭課本之編輯著作 財產權之賠償金額，以50萬元為適當。綜上，龍行科技公司依著 作權法第84條規定，請求徐薇公司、培生公司停止發行及販賣Ru by課本，並將市面流通之Ruby課本回收銷燬；依著作權法第84條 、第88條第1項、第3項、民法第188條第1項前段規定，請求劉淑 鈴與吳美容、徐薇公司與劉淑鈴、徐薇公司與吳美容，連帶給付 50萬元本息，其中任一人為給付，其他賠償義務人於給付之範圍 內免除給付之義務，為有理由；逾此部分之請求，即乏所據，非 有理由等詞，為其心證之所由得，並說明其他攻防方法及舉證， 無一一論述必要之理由，因而維持第一審所為上開命徐薇公司、 培生公司回收銷燬；命劉淑鈴與吳美容、徐薇公司與劉淑鈴、徐 薇公司與吳美容如數給付之判決；並駁回徐薇公司之上訴、龍行 科技公司之上訴及擴張之訴。 按著作權法第7條第1項規定，就資料之選擇及編排具有創作性者 為編輯著作，以獨立之著作權保護之。故編輯著作，就資料之選 擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，即足當之。 而就資料之選擇而言，如編輯者予以衡量、判斷，非機械式的擇 取，通常即得表現其創作性。又著作之實質相似不需要逐字逐句 全然相同，亦不需要全文通篇實質相似，只需足以表現著作人原 創性之內容具實質相似即可；倘抄襲部分為原告著作之重要部分 ，縱使僅占原告著作之小部分，亦構成實質相似。是於判斷是否 抄襲時，應同時考慮使用之質與量，即使抄襲之量非夥，如其所 抄襲部分屬精華或重要核心，亦屬侵害行為。原審依調查所得訴 訟資料，就Ruby課本與系爭課本，自整體編排、目錄、每課開頭 圖片內容等逐一比對，並審酌各情定其賠償額，所為上訴人各自 不利之判斷，經核於法均無違誤。其次，民事訴訟法第447條第1 項本文規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。惟 考量若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益 之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形 。然當事人主張有該條項但書各款之事由，應提出即時可供調查 之證據釋明之，以利第二審法院判斷。查龍行科技公司於原審審 理中之改稱，原審認該公司所提證據未能釋明有何上開但書所定 情形，因而依同條第3 項規定駁回之，難謂有違背法令。上訴人 之上訴論旨，猶執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實、解釋契 約、酌定賠償金額之職權行使及已論斷說明者或暨其他與判決基 礎無涉之理由，各自指摘原判決不利於己部分為違背法令，求予 廢棄，均無理由。至龍行科技公司於原審追加主張關於ELLIS KI DS測驗卷著作權亦受侵害部分，原審雖於理由中提及不得於拋棄 該請求後再行主張等語，惟未就該部分請求為任何裁判，自未繫 屬於本院，非本院所得審究。至原審有無脫漏裁定或應否補充判 決，核屬另一問題，併此指明。 據上論結，本件龍行科技公司、徐薇公司之上訴均為無理由。依 民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 張 競 文 法官 黃 莉 雲 法官 陳 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 16 日