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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2869號 上　訴　人　順峰工程股份有限公司 法定代理人　陳萬來 訴訟代理人　尤伯祥律師 　　　　　　林依雯律師 上　訴　人　經濟部水利署北區水資源局 法定代理人　江明郎 訴訟代理人　袁健峰律師 　　　　　　李承訓律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國106 年 8 月9 日臺灣高等法院第二審判決（103 年度重上字第701 號） ，各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人順峰工程股份有限公司請求上訴人經濟部 水利署北區水資源局再給付新臺幣壹仟伍佰貳拾伍萬柒仟參佰壹 拾陸元本息之上訴，及命上訴人經濟部水利署北區水資源局再給 付，與駁回上訴人經濟部水利署北區水資源局就命其給付新臺幣 肆拾伍萬貳仟貳佰零貳元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄 ，發回臺灣高等法院。 上訴人順峰工程股份有限公司之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人順峰工程股份有限公司其他上 訴部分，由該上訴人負擔。 理 由 本件上訴人順峰工程股份有限公司（下稱順峰公司）主張：兩造 於民國90年10月12日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由伊承 攬對造上訴人經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）「石門 水庫中游淤積清除作業（二區）B 案疏浚作業部分」之水庫淤積 物清除工作（下稱系爭工程），工程款總計為新臺幣（下同）2, 220 萬元，工程期間自同年月15日開工起，加計開工後因乾旱等 原因停工經北水局核准展延之工期104 日後，竣工日（展延）為 95年5 月2 日。惟93年8 月23日因艾莉颱風過境，水庫佈滿漂流 木無法作業，伊屢次展延申請，並依北水局指示修改，然北水局 卻怠於核定可展延工期日數。嗣伊發現工區庫底有大量沉木，無 法按原定工法施作，請求辦理契約變更又遭北水局拒絕，該局更 於97年9 月15日發函向伊終止契約，伊遂於同年月26日依系爭契 約第39條第1 項約定終止系爭契約，北水局應返還伊：㈠履約保 證金共112 萬元；㈡運輸道路維護保證金75萬元；㈢保留款45萬 2,202 元；及給付㈣估驗完成之第7 、8 期工程款共119 萬1,15 3 元；㈤現場堆置淤積物（原第九期，尚未估驗）工程款78萬2, 475 元；㈥沉澱池內淤積物工程款150 萬6,897 元；㈦停工期間 待命費用：機具設備1,525 萬7,316 元、管理費194 萬6,592 元 、94年度及95年上半年場地租金20萬4,658 元，共計2,321 萬1, 293 元等情，依系爭契約、不完全給付及民法第507 條、第 227 條之2 規定，擇一求為命北水局如數給付及加付法定遲延利息之 判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。 上訴人北水局則以：艾莉颱風過後至94年8 月31日止，順峰公司 仍持續進行系爭工程；94年9 月1 日以後，在岸邊及沉澱池仍有 砂土各1 萬4,509 、2 萬9,525 立方公尺可進行運離作業，該公 司顯係故意違約不進行施作。伊並無怠於核定展延工期日數之情 形，順峰公司終止系爭契約自非合法，請求伊給付工程估驗款、 保留款或退還履約保證金及損害賠償，均無所據等語，資為抗辯 。 原審以：兩造於90年10月12日簽訂系爭契約，由順峰公司承作系 爭工程，工程款總計為2,220 萬元，自90年10月15日開工，嗣展 延應至95年5 月2 日竣工之事實，為兩造所不爭。依臺灣省土木 技師公會之鑑定（下稱系爭鑑定），再參酌順峰公司提出水下攝 影照片、北水局94- 95年間之漂流木打撈招標公告，及北水局曾 發函表示因艾莉颱風來襲、打撈漂流木致系爭工程暫停工作、水 庫水位過高影響浚渫作業等因素，分別同意展延工期3 天、68天 、76天等情，可見93年8 月23日艾莉颱風過境後，石門水庫確佈 滿漂流木，工區庫底並有大量沉木致無法施作而停工。雖北水局 並無怠於核定展延工期日數之情，惟依施工及監工日誌紀錄分析 ，系爭工程浚渫作業於艾莉颱風過境後均處於實質停工，自93年 8月23 日艾莉颱風來襲起至97年10月2 日順峰公司終止契約函件 送達北水局為止，合計為1,502 天，因不可抗力致順峰公司無法 施工，北水局又不同意變更契約，則該局依系爭契約第37條第 1 項第9 款約定終止契約，於法不合；順峰公司依第39條約定，於 97年9 月26日發函終止契約（同年10月2 日送達），則屬合法。 茲就順峰公司之請求分述如下：㈠比照系爭契約補充說明書第 8 條第1 項約定，履約保證金應於契約終止後，順峰公司將機具設 備及相關工房等設施拆除運離場區之停止條件成就後，始得請求 退還。順峰公司自認仍占用工務所，其請求退還履約保證金 112 萬元，不能准許。㈡系爭契約並未約定繳納運輸道路維修保證金 ，該保證金75萬元係約定於（系爭淤積物）讓售契約第5條第4項 ，惟須俟契約結束無需再運輸砂石料時，經機關勘查運輸道路並 無損壞或已修復後，無息發還。順峰公司雖主張系爭讓售契約之 共同承攬人尚贊實業有限公司已將該保證金債權讓與予伊，但順 峰公司自承於工區內尚有未估驗之淤積物未載離場區，依客觀情 節將來仍需使用道路，發還上開保證金之停止條件尚未成就，其 請求返還運輸道路維護保證金75萬元，為無所據。㈢順峰公司於 契約終止前，經北水局核符未付5%之保留款，已無保留必要，該 公司請求返還保留款45萬2,202 元，應予准許。㈣審酌北水局另 件訴請順峰公司給付淤積物讓售款事件（原審法院104 年度重上 更㈠字第6號，下稱另件訴訟），既已核算第7、8 期未給付工程 款為113 萬1,595 元（即119 萬1,153 元之95% 估驗款），自不 得以未經辦理估驗為由拒絕給付。系爭契約第5 條付款辦法約定 順峰公司須繳納之（淤積物）讓售款，與本件工程款非立於對待 給付關係，北水局不得以順峰公司未繳納讓售款為同時履行抗辯 。另北水局雖以順峰公司未足額繳納讓售款而主張抵銷，然為該 公司所否認，查另件訴訟在原審法院審理中，尚未確定，北水局 請求給付讓售款是否存在？即屬未定，其為抵銷之抗辯，無從審 酌，故順峰公司請求給付第7 、8 期工程款共119 萬1,153 元， 應予准許。㈤順峰公司依系爭契約第5 條清除淤積物須載運出場 區，始告完成工作。兩造就尚未載離場區之淤積物數量雖互有爭 執，惟順峰公司就該部分工作既尚未完成，其請求給付現場堆置 6 堆淤積物（原第9 期）工程款78萬2,475 元，沉澱池內淤積物 工程款150 萬6,897 元，均不能准許。㈥系爭契約成立後，既有 非訂約當時所得預料之遽變，又非可歸責於順峰公司，復依原有 契約效果履行顯失公平，該公司依情事變更原則，請求調整系爭 契約之給付，應予准許。惟順峰公司既未提出相關單據資料，以 證明有購置或使用機具設備之閒置成本損失，且系爭鑑定報告亦 以「停工期間人員及機具之待命費用，順峰公司應於契約執行期 間，檢具相關資料並依契約規定辦理陳報作業，故本案機具設備 之待命及管理費用，現有資料無法斷定及估算」，則順峰公司請 求機具設備待命成本費用1,525 萬7,316 元，無從准許。又依約 得變更契約者為北水局，順峰公司自不得以其曾函告北水局辦理 變更契約，即謂北水局負有協力變更契約之義務，該公司依民法 第507 條及給付遲延、不完全給付之規定，請求北水局賠償 194 萬6,592 元管理費損害，為無所據。惟審酌停工期間順峰公司無 法施工，如任令契約一方負擔其風險，尚非公允，應由兩造平均 分擔順峰公司停工期間成本費用支出之積極損害風險，始屬衡平 ，但就順峰公司因此未能取得利潤之消極損害，不宜責由北水局 分擔。依一般工程實務，再參酌經濟部水利署100 年12月30日函 文之計算公式，順峰公司請求增加給付管理費48萬6,665 元，尚 屬公允，應予准許，並應自本件判決確定時起計付法定遲延利息 。此外，順峰公司租用之土地迄由其占用中，且兩造於95年7 月 28日會勘後，北水局同意就受災區域依該公司申請按比例計算減 免租金而已另為協議，順峰公司再依民法第227 條之2 規定，請 求退還場地租金20萬4,658 元，不能准許。綜上，順峰公司得請 求北水局給付共213 萬0,020 元（工程保留款45萬2,202 元、第 7 、8 期工程款119 萬1,153 元、包商管理費48萬6,665 元）， 扣除第一審已命之給付45萬2,202 元，其請求北水局再給付 167 萬7,818 元本息，應予准許，逾此部分之請求，不能准許等情， 因而將第一審所為順峰公司敗訴部分之判決一部廢棄，改判北水 局再給付順峰公司167 萬7,818 元本息，駁回順峰公司其餘之訴 ，並維持第一審所為命北水局給付順峰公司45萬2,202 元本息部 分之判決，駁回北水局之上訴。 關於廢棄發回（即命北水局給付213萬0,020元，及駁回順峰公司 請求給付停工期間機具設備待命費用1,525萬7,316元各本息）部 分： 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴 訟法第226 條第3 項著有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關 於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第 469 條第6 款所謂判決不備理由。依系爭契約第17條第3 項約定：「 本工程所需一切設備及機具，除契約另有規定得向機關借用者外 ，概由廠商自備」（見第一審卷㈠第36頁），順峰公司已進場施 作，而因艾莉颱風過境始暫停施工，為原審認定之事實（見原判 決第6 至8 頁），似此情形，客觀上是否可認順峰公司於停工期 間無任何機具待命閒置？已滋疑義。而工程施工後連續達6 個月 未能施工，廠商（順峰公司）得要求終止或解除契約，並得一定 項目檢附估驗計算及相關證明文件送機關（北水局）酌予核定賠 償，觀諸系爭契約第39條約定即明（見第一審卷㈠第38頁）。依 此約定，似未見要求廠商於契約執行期間，即應檢具資料並陳報 機關。果爾，順峰公司於事實審主張：系爭契約第39條約定，並 未要求廠商須於契約執行期間即檢具資料並陳報機關，事實上亦 不應期待廠商於契約執行期間即為終止或解除契約後之損害賠償 請求，而預為此種陳報。鑑定報告書九、（五）、6 所稱「順峰 公司應於契約執行期間，檢具相關資料並依契約規定辦理陳報作 業之意見云云，既乏依據，復與契約第39條約定不符等語（見原 審卷㈢第69頁），與順峰公司得否請求給付機具設備待命成本費 用所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審未說明取捨之意見，即 為順峰公司不利之論斷，即有判決不備理由之違法。次按二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務， 與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。 又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間， 雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（參 見本院22年上字第1112號判例）。查北水局以系爭（淤積物）讓 售契約之讓售款順峰公司未足額繳納為抵銷之抗辯，既係原審所 認定（見原判決第14頁），依上說明，即應就北水局為抵銷抗辯 之債權是否存在，加以調查審認，乃原審竟以另件訴訟在原審法 院審理中，尚未確定，其請求給付讓售款是否存在，即屬未定， 北水局抵銷之抗辯無從審酌，而為其不利之判斷，亦有可議。又 順峰公司於94年10月7 日函送請款資料及仲裁費用收支明細，其 中說明二戊項敘明：「另93年8 月23日至94年8 月31日，期間因 不可抗力因素（颱風、漂流木、高水位）影響浚渫作業…本公司 於此期間，斷斷續續試車作業，水中浚渫讓售游積物量僅約11,6 31.61 立方公尺（佔總進度2.91% ）…」（見第一審卷㈡第74、 75頁）；順峰公司第二次工期展延申請書及該申請書修正版、二 版、三版均未將沉木影響疏浚作業列入申請展延工期之理由，並 於分析計算欄內分別說明颱風後（93年8 月23日至同年11月25日 ），仍斷續進行水中浚渫作業（見第一審卷㈡第74至77頁）；即 依監工日報表記載93年8 月23日實際累計進度為33.41%，迄94年 8 月23日實際累計進度為50.34%，順峰公司並不爭執該監工日報 表為真正（見第一審卷㈤第2 頁至卷㈥第87頁，原審卷㈢第 130 、152 頁）。則北水局據此於事實審抗辯：順峰公司於艾利颱風 過後，仍有斷斷續續施工之事實（見原審卷㈡第144 至146 頁） ，是否全然不足採，非無進一步調查審認之餘地。原審未遑詳予 推求，遽認系爭工程浚渫作業於艾莉颱風過境後，因不可抗力無 法施作停工合計為1,502 天，進而為北水局不利之判決，仍屬速 斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決己不利部分違背法令，求予 廢棄，非無理由。 關於駁回【即順峰公司請求返還履約保證金112 萬元、運輸道路 維護保證金75萬元、現場堆置淤積物工程款78萬2,475 元、沉殿 池內淤積物工程款150 萬6,897 元、停工期間之管理費145 萬9, 927 元（超過准許之48萬6,665 元部分）、場地租金20萬 4,658 元各本息】部分： 原審就此部分，本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認 定順峰公司請求返還履約保證金、運輸道路維護保證金之停止條 件尚未成就，請求給付工程款之工程尚未完成，而兩造就場地租 金部分則已另為協議，順峰公司不得請求北水局返還或給付各該 款項，因而維持第一審所為此部分順峰公司敗訴之判決，經核於 法並無違誤。順峰公司上訴論旨，係就原審認定事實、取捨證據 之職權行使，暨其他與判決基楚事實無涉之理由，指摘原判決關 此不利於己部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件順峰公司之上訴一部為有理由，一部為無理由； 北水局之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478 條 第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 滕 允 潔 法官 鄭 雅 萍 法官 李 寶 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 8 日