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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2897號 上　訴　人　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人 被 上訴 人　益鼎工程股份有限公司 法定代理人　褚顯超 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　王雪娟律師 　　　　　　洪國勛律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年8 月30日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第518號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及附帶上訴，與命上訴人為 給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國93年2 月26日就其與訴外人榮 民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、建道營造股份有限公司 （下稱建道公司）聯合承攬訴外人國防大學（下稱業主）「率真 分案主體工程」中之機電工程（下稱系爭工程），代表該聯合廠 商與榮電股份有限公司【下稱榮電公司，嗣於103年3月20日經臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101 年度破字第45號裁定宣告 破產，經選任任順律師為破產管理人，並據其聲明承受訴訟】簽 訂承攬契約（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）9億6 ,080萬元（未稅，以下未註明未稅者，均含稅）。嗣被上訴人於 同年7 月26日以業主認有將工程全部轉包之虞，要求伊退場後， 雙方於93年12月9 日簽訂工程合約變更同意書（下稱系爭變更同 意書），由被上訴人將系爭工程中配電盤設備、匯流排槽、中央 監控系統等16項工程（下稱系爭16項工程）收回自辦，並減價為 5億323萬元（未稅）。其後，雙方復於94年1 月27日召開協調會 （下稱系爭協調會），合意將系爭工程中之空調工程交由被上訴 人處理，被上訴人並發包予訴外人正龍工程股份有限公司（下稱 正龍公司）施作。系爭工程已完工經業主驗收合格，被上訴人應 給付榮電公司第1期至第9期工程估驗款共2億9,935萬5,877 元， 卻僅支付2億7,737萬3,530 元，扣除榮電公司同意扣抵之水電費 203萬6,958元、辦公室組裝費49萬7,456元、電匯費330元及消防 幫浦基礎座9,975 元等費用，再加計被上訴人應給付第10期至第 13期之工程估驗款5,257萬5,642元、尾款2,737萬2,451元、保固 金1,173萬1,051元後，被上訴人尚欠9,139萬6,794元【細目及金 額如原判決附表（下稱附表）1 「項目名稱」及「上訴審榮電上 訴主張」欄所示】未付等情，依系爭契約及承攬之法律關係，求 為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲 延利息之判決（一審判命被上訴人給付8,430萬5,214元本息，駁 回上訴人其餘即709萬1,580元本息部分之訴。原審改判駁回上訴 人就8,430萬5,214元本息部分之訴，及駁回其就709萬1,580元本 息部分之附帶上訴，上訴人就所受不利判決部分，提起第三審上 訴。其餘未繫屬本院部分，不予論述）。另就被上訴人之反訴， 則以：榮電公司受破產宣告後，目前進行破產程序中，尚未終結 ，伊已通知被上訴人申報債權。被上訴人對榮電公司之本件債權 成立於破產宣告前，非屬有別除權之債權，僅得依破產程序行使 其債權以受清償，無另以訴訟行使其權利之餘地，其本件反訴， 欠缺權利保護之必要。況被上訴人之請求權亦已罹於消滅時效。 另破產宣告後之利息為除斥債權，不得為破產債權，被上訴人請 求103年3月20日以後之利息，為無理由等語，資為抗辯。 被上訴人則以：榮電公司承包系爭工程後，就相關施工圖說及材 料送審作業遲未依約完成，嚴重影響後續工程，因業主就系爭工 程分包契約異議，伊依工程慣例暫停分包作業待釐清爭議後再行 辦理。嗣伊與榮電公司達成合意，由伊收回系爭16項工程自辦， 並簽訂系爭變更同意書。詎榮電公司於減帳後，就空調工程之施 作進度仍嚴重落後，伊屢次催告未見改善，遂於系爭協調會中將 空調工程收回，重新發包予正龍公司施作，其價差1億4,231萬1, 767元應由榮電公司負擔。伊就第1期至第9 期工程估驗款得扣抵 水電費、辦公室組裝費、電匯費、安全衛生罰款、清安費、營建 廢棄物處理費及代雇工執行費，另對榮電公司有代繪製施工圖差 價、地下室預埋管工程費、空調工程重新發包曬圖費、瑕疵修補 代雇工費等債權（細目及金額如附表1 「項目名稱」及「上訴審 益鼎上訴抗辯」欄所示），伊得以上開債權與榮電公司之工程款 債權抵銷等語，資為抗辯。並以反訴主張：伊對榮電公司有上開 債權，經與榮電公司本件請求之金額抵銷後，尚得請求7,516萬5 ,001元等情，依系爭契約、系爭變更同意書及系爭協調會議決議 之法律關係，求為命上訴人如數給付，及自97年8月9日（反訴起 訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（一審駁回被上 訴人之反訴，原審改判命上訴人給付5,789萬9,288元本息，駁回 被上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。 原審廢棄第一審所為本訴命被上訴人給付8,430萬5,214元本息部 分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，及駁回其請求 被上訴人再給付709萬1,580元本息之附帶上訴；反訴部分，就被 上訴人請求上訴人給付5,789萬9,288元本息部分，將第一審所為 被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判命上訴人如數給付，無非以 ：兩造簽訂系爭契約，約定工程總價為10億884 萬元，嗣簽訂系 爭變更同意書，由被上訴人收回系爭16項工程自行發包，並減價 為5億323萬元（未稅）。被上訴人於93年7 月26日以業主有疑慮 為由，函請榮電公司退場，雙方於系爭協調會中將空調工程交由 被上訴人處理。系爭工程已於96年4月15日完工，同年8月15日經 業主驗收合格啟用。榮電公司得請求被上訴人給付第1期至第9期 工程估驗款為2億9,935萬5,877元，扣除已領2億7,737萬3,530元 ，尚有餘款2,198萬2,347元。另得請求第10期至第12期之工程估 驗款，依序為1,341萬7,852元、1,860萬9,885元、1,038萬5,287 元，及尾款2,737萬2,451元，暨保固金1,173萬1,051元。被上訴 人就第1期至第9期工程估驗款得扣抵水電費203萬6,958元、辦公 室組裝費49萬7,456元、電匯費330元、清安費41萬2,007 元、營 建廢棄物處理費390萬9,830元。被上訴人主張抵銷之原空調未施 作部分減帳金額1億3,735萬7,093元，地下室預埋管工程費630萬 元，第9期以前代雇工執行費中第1期扣款之噴灌溉景觀系統代雇 工203萬6,318元，第2期扣款176萬4,000元，第3期扣款13萬9,12 5 元等事實，為兩造所不爭。審酌系爭工程已完工，經業主驗收 合格啟用，及被上訴人不爭執榮電公司之系爭工程尾款為 2,737 萬2,451 元等情，可認系爭工程全部承攬報酬業經雙方會算，榮 電公司施作第13期之工程項目已符合契約約定，自得依系爭契約 第5條（付款辦法）第b.1項約定，請求給付該期工程估驗款1,01 6萬2,618元。觀諸被上訴人提出代雇工執行之簡易合約及附件、 備忘錄、兩造召開重辦發包後續工進協調會議結論事項及系爭變 更同意書所載，可知榮電公司就被上訴人代付預埋管工程之費用 已同意依實際執行費用辦理扣款，並未排除停工期間所生費用及 須可歸責於榮電公司始得扣款。被上訴人代付之預埋管工程費用 ，既屬榮電公司施工範圍（非變更追減工項），自得扣抵代付之 第1期於93年8月13日、9 月12日，先後向訴外人購買之無縫銅管 及壓接另料費用共99萬3,181元，及第8期預埋管工程部分，委由 訴外人施作、或向訴外人採購等相關費用共597萬3,024元。準此 ，被上訴人就第9期以前代雇工執行費共得扣款1,090萬5,648 元 （細目及金額如附表2 項次五「本院認定」欄所示）。基上，被 上訴人就第1期至第9期工程估驗款得扣款金額，連同第一審准被 上訴人扣抵之安全衛生罰款6萬6,000元，共為1,782萬8,229元（ 細目及金額如附表1 項次壹二㈡「本院認定」欄所示），榮電公 司尚得請求第1期至第9期之工程估驗款為415萬4,118元（細目及 金額如附表1項次壹二㈢「本院認定」欄所示）。依系爭契約第6 條第2項a款、第7條第1項第1款、第3項、第4 項約定，榮電公司 應依被上訴人指示，按工程進度，於期限內提送相關施工圖及材 料設備送審等資料，經被上訴人及業主審核後，方得據以施作。 系爭工程於93年12月9 日辦理變更追減，依系爭變更同意書約定 ，除被上訴人收回系爭16項工程自辦外，其餘原契約項目均屬榮 電公司之工作範圍，其中空調工程減帳為1億3,735萬7,093 元（ 含相關品管、勞安、利潤、管理費及稅金），全部工程應於94年 6月30日前完工及測試完成。依93年12月8日、21日、28日，94年 1月4日、11日、18日會議紀錄及被上訴人94年1 月27日函旨，再 審酌證人吳枝萬（榮工公司派駐現場之專案負責人）、周天晟（ 被上訴人之機電工程負責人）之證述，堪認榮電公司就該空調工 程屢因施作進度落後，經被上訴人催告並限期提交相關文件送審 後，仍遲未提送相關設備型錄及施工計畫書，致被上訴人無法套 繪施工圖而延宕整體工程，雙方遂於系爭協調會中決議空調工程 由被上訴人收回自辦，並依合約約定方式處理，未討論被上訴人 另行發包之差價損害不向榮電公司請求。佐以被上訴人會後旋以 備忘錄通知榮電公司依約重新辦理發包及代執行，所生費用將自 榮電公司工程款中扣除，益證被上訴人並無不請求發包差價損害 賠償之意。此外，上訴人未就所主張被上訴人已與榮電公司合意 不再請求該損害賠償，舉證以實其說，自難採信。被上訴人嗣將 該空調工程重新發包予正龍公司施作之結算金額為2億7,966萬8, 860元，與上開減帳後金額（1億3,735萬7,093元）之差價為1 億 4,231萬1,767元，並支出空調晒圖費1萬8,110元，自得依系爭契 約第7條第1項第4 款約定，請求榮電公司賠償。系爭契約前交監 造單位宗邁建築師事務所審查時，固認被上訴人有將系爭工程全 部轉包予榮電公司而違反政府採購法令之虞，惟嗣依專案管理廠 商亞新工程顧問股份有限公司之審查意見及業主之相關函文，堪 認被上訴人並無違法轉包，其辦理第1 次變更減帳係為符合與業 主間之契約約定，第2 次變更將空調工程收回自辦，則係因榮電 公司施作進度落後及遲未提送相關文件致整體工程延宕，二者原 因不同。況衡酌榮電公司自行製作之函文，及其於第1 次變更後 之工務會議未曾提及變更後導致系爭工程介面整合困難，暨未舉 證空調工程進度落後係因土建工程遲延所致等情，尚難認被上訴 人就收回空調工程自辦與有過失，而應減免榮電公司之賠償責任 。基上，榮電公司得請求被上訴人給付第10期至第13期工程估驗 款5,257萬5,642元、第1期至第9期遭逾扣之工程估驗款415萬4,1 18元、尾款2,737萬2,451元及保固金1,173萬1,051 元，共9,583 萬3,262 元；而被上訴人得請求榮電公司給付另行發包空調工程 差價損害1億4,231萬1,767元、空調曬圖費1萬8,110 元、地下室 埋管費用630 萬元，連同第一審准被上訴人抵銷之代繪製施工圖 差價273萬3,448元及瑕疵修補代雇工費236萬9,225元（細目及金 額如附表3「工項」及「本院認定」欄所示），共1億5,373萬2,5 50元，經抵銷後，榮電公司對被上訴人已無餘額可資請求，被上 訴人則得請求榮電公司給付5,789萬9,288元。綜上，上訴人（本 訴）請求被上訴人給付9,139萬6,794元本息，不應准許；被上訴 人（反訴）請求上訴人給付5,789萬9,288元及自97年8月9日起加 計法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第99條定有明文 。是破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比例 就破產財團之財產而為分配，悉依破產法規定之程序為之，俾各 破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人 債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權 以受清償，殊無再另以訴訟程序行使其權利之餘地。查榮電公司 於本件訴訟繫屬中之103年3月20日經臺北地院裁定宣告破產，有 該院101 年度破字第45號裁定可稽（見一審卷㈥第49至52頁）， 則被上訴人前提起反訴（含抵銷）請求榮電公司給付部分，倘屬 破產債權，應祇可依破產程序行使其債權以受清償，不得另以訴 訟求償其債權，否則其訴訟即難謂權利保護要件無欠缺。乃原審 就被上訴人所主張對榮電公司之本件債權是否屬於破產債權？被 上訴人已否依破產法規定之程序為之？可否以之與榮電公司之工 程款債權為抵銷？所提反訴部分訴訟有無欠缺權利保護要件等， 悉未調查審認，即遽准雙方之債務互為抵銷，並進而為上訴人不 利之判決，已有可議。又查系爭契約記載：「甲方代表：益鼎工 程股份有限公司（即被上訴人）（註：由榮民工程股份有限公司 、益鼎工程股份有限公司及建道營造股份有限公司所組成之榮工 /益鼎/建道聯合承攬組織依聯合承攬協議第6.1條及第10.4 條同 意以益鼎工程股份有限公司為訂約代表」等語（見一審卷㈠第 8 頁），即榮電公司起訴時，亦揭明斯旨（同上卷第3 頁），則被 上訴人「代表」聯合承攬組織與榮電公司訂定系爭契約，其義為 何？該契約僅存在被上訴人與榮電公司間？抑或包括榮工公司及 建道公司？被上訴人得否由其1 人就系爭契約所生全部債權為抵 銷及反訴為請求？皆未據原審究明即為上訴人敗訴之判決，亦嫌 速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄， 非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 李 寶 堂 法官 滕 允 潔 法官 林 金 吾 法官 陳 駿 璧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 4 月 23 日