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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三二○號 上　訴　人　顯明營造有限公司 法定代理人　辜昆化 訴訟代理人　王東山律師 　　　　　　李佳翰律師 上　訴　人　內政部營建署 法定代理人　許文龍 訴訟代理人　莊乾城律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國一○四年 十一月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度建上 更㈢字第二○號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人顯明營造有限公司請求上訴人內政部營建 署給付新台幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰伍拾柒元本息之訴，及該訴 訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人顯明營造有限公司其他上訴及上訴人內政部營建署之上訴 均駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人顯明營造有限公司之其他上訴 及上訴人內政部營建署之上訴部分，由各該上訴人自行負擔。 理 由 本件上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）起訴主張：伊承 攬對造上訴人內政部營建署重機械工程隊（該工程隊已裁撤併入 內政部營建署，下稱營建署）之道路工程附屬工程（下稱系爭工 程），雙方於民國八十九年九月二十二日簽訂工程契約（下稱系 爭契約），約定總價新台幣（下同）四千八百二十萬元，按實做 工程數量辦理結算給付。系爭工程扣除免計工期之日數，本應於 九十一年五月四日完工，但其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路 段，因非可歸責於伊之事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎 營建署竟以伊進度遲緩為由，於九十一年六月十八日片面終止系 爭契約，伊實做結算金額為五千零六十萬九千四百元，扣除已付 二千一百三十一萬零八元，營建署尚應給付工程款二千九百二十 九萬九千三百九十二元。營建署片面終止系爭契約後，拒不依約 解除伊由合作金庫（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司） 成功分行（下稱合庫成功分行）開具差額及履約保證金七百零二 萬元之連帶保證書責任（下稱系爭保證責任），致伊受有支出貸 款利息之損害七十八萬八千零七十七元，及喪失未完成工程部分 預期利益之損失八十五萬六千八百元（嗣減縮為六十二萬四千五 百九十六元）等情，爰依系爭契約及承攬法律關係，求為命營建 署給付三千零九十四萬四千二百六十九元，及自九十三年一月八 日（起訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息；暨解除系爭保 證責任之判決（第一審判命營建署給付顯明公司二千三百六十四 萬七千六百七十七元本息，駁回顯明公司其餘之訴。營建署就其 敗訴部分；顯明公司就其敗訴中之六百八十七萬三千三百九十三 元本息，及解除系爭保證責任部分，各自提起第二審上訴，顯明 公司並就其中貸款利息損害七十八萬八千零七十七元部分，減縮 自九十四年六月十七日起算法定遲延利息，另就第一審勝訴金額 部分，擴張請求自九十二年六月十二日起至九十三年一月七日止 之法定遲延利息，暨追加請求營建署給付貸款利息損害二百三十 四萬三千七百三十一元及其法定遲延利息。其餘未繫屬本院部分 ，不予論述）。 上訴人營建署則以：對造上訴人顯明公司施工進度落後百分之三 十以上，經通知而未改善，伊依系爭契約第二十八條第二項第一 款第二目之約定終止該契約，於法並無不合，且系爭保證責任仍 不得解除，至顯明公司為提供七百零二萬元之履約擔保所支出之 利息，與伊無關。況該公司之所失利益損害賠償請求權已罹於一 年時效而消滅，伊得拒絕給付。顯明公司應賠償伊因系爭工程所 受損害二千一百八十四萬五千一百八十八元【項目及金額詳如原 判決附表（下稱附表）所示】，伊得以之與顯明公司請求給付之 金額相抵銷等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：顯明公司與營建署簽訂系爭契約，承攬系爭 工程後，於八十九年十月二十日開工，工期三百二十日曆天，扣 除營建署免計工期八十一日後，原應於九十年十一月九日完工之 事實，為兩造所不爭。系爭工程係將魚塭養殖開闢成新道路，靠 近海口低窪地區，八十九年十二月至九十年九月共計二十九日， 因遇雨地質濕軟無法進場施工，屬非可歸責於顯明公司而停工， 依系爭契約第十一條第二項第四款約定，應予免計工期。又顯明 公司於九十年十二月三日申請展延工期一百日，業據營建署自認 同意該項展延，亦應免計入工期。另營建署因追加集水井及Ｅ字 型集水槽，同意顯明公司於九十年十月二十二日之申請展延工期 三十五日。系爭工程扣除各該免計及展延工期日數，應於九十一 年五月七日完工。依卷附施工前工程進度網狀圖（以工期三百二 十日曆天計算），系爭工程原應於九十年九月四日完工，加計上 開免計及展延工期日數後，總工期展延為五百六十五日，則原預 定工程進度自應修正重新計算。依兩造合意委請之台灣省土木技 師公會鑑定結果，認顯明公司所完成系爭工程結算金額為五千零 六十萬九千四百元。依總工期經展延後所製作之預定進度網狀圖 所示，迄顯明公司於九十一年四月三十日停工時，施工進度僅落 後百分之九點八七六，未達百分之三十以上，營建署以該公司違 反系爭契約第二十八條第二項第一款第二目約定，終止系爭契約 ，雖有未合，惟仍生任意終止之效力。則顯明公司就已完成之結 算金額，扣除營建署已給付工程款二千一百三十一萬零八元後， 尚得請求給付二千九百二十九萬九千三百九十二元。系爭契約係 非可歸責於顯明公司之事由，經營建署任意終止，依該契約第二 十二條第五項第一款及第六項約定，營建署於終止之時，即應解 除系爭保證責任。乃顯明公司因營建署仍向合庫成功分行行使保 證書權利，購買定期存單設質予該分行，依序支出貸款利息七十 八萬八千零七十七元（九十一年七月十七日至九十三年十一月十 六日）、一百三十八萬五千零六十九元（九十三年十一月十七日 至九十九年七月三十日）、九十五萬八千六百六十二元（九十九 年七月三十一日至一○四年七月二十日），受有損害共計三百十 三萬一千八百零八元，自得請求營建署賠償。至顯明公司依民法 第五百十一條規定，（減縮）請求營建署賠償未完成工程部分預 期利益之損失六十二萬四千五百九十六元，請求權已罹於一年時 效而消滅，營建署得拒絕給付。營建署抗辯其得與顯明公司請求 之金額相抵銷之損害，其中關於附表編號⒈顯明公司施作不合格 及應改善之重新發包差價四百十六萬六千零五十七元部分，已提 出詳細表、工程計算表及另行發包工程契約為證。顯明公司於結 算協調會議，雖就中途結算書所列系爭工程已完工不合格之工程 數量金額為八百六十八萬八千元，及應改善之工程數量金額為一 百三十八萬元，有部分爭議，但非全然否認。且營建署亦僅就其 中部分工程項目為請求，依系爭契約第二十三條第六項及第二十 條第八項約定，顯明公司就該履約可歸責之不合格及應改善瑕疵 部分，本應即為免費改善、拆除及重作，卻未予改善，使營建署 受有重新發包之上開差價損害，應予賠償。關於附表編號⒉顯明 公司施作W=0.50側溝（0K-066.5～0K＋70路段）混凝土強度不足 部分，有卷附訴外人桂田台南實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告 可稽，顯明公司應賠償營建署委請他人打除重作費用差價十萬二 千九百三十六點六八元，及返還已領取此部分之估驗款十四萬八 千二百二十八元，合計為二十五萬一千一百六十五元。關於附表 編號⒋逾期罰款四百八十二萬元部分，顯明公司於九十一年四月 三十日停工時，施工進度落後百分之九點八七六，依總工期五百 六十五日換算，逾期五十六日，依系爭契約第二十七條第三項約 定，應按日計付工程總價千分之一之逾期罰款為二百六十九萬九 千二百元，連同第一審認應准營建署抵銷之十九萬零九百九十五 元（即附表編號⒊矩形側溝扣罰六倍差額），共七百三十萬七千 四百十七元，得與顯明公司請求之金額相抵銷。至附表編號⒏未 確實檢測中心樁部分，因C109中心樁位於另標已完成道路上，非 屬顯明公司依約施作範圍，該公司不負檢測之責。且C109中心樁 偏移，致顯明公司依營建署指示施工之系爭工程部分路段發生偏 移，須打除重做，此非可歸責於該公司。營建署抗辯依系爭契約 第二十三條第四項第二款約定，顯明公司應按測量費六倍計罰一 萬九千七百六十四元，及賠償其另行委託他人檢測該中心樁所支 出之檢測費六萬九千元，共八萬八千七百六十四元，並無可取。 另營建署抗辯附表編號⒌未完工部分重新發包之差價三百五十五 萬一千元、附表編號⒍已完成工程之保固保證金六十四萬零七百 二十元、附表編號⒎溢領材料款三百八十六萬一千二百七十二元 、附表編號⒐因中心樁偏移占用漁塭業者私有地所支出之補償費 六十萬元、附表編號⒑因中心樁偏移須打除側溝致生遷移電力桿 費用六萬四千五百零一元、附表編號⒒中石化汞污泥路段已完成 W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移與設計不符，須打除 重做，顯明公司應繳回估驗款，並承擔差價二百七十五萬三千七 百五十五元部分，或非可歸責於顯明公司，或與系爭契約約定不 合，或營建署未能舉證證明，均不得請求顯明公司賠償，並據以 主張抵銷。則顯明公司所得請求給付之工程款二千九百二十九萬 九千三百九十二元，扣抵七百三十萬七千四百十七元後，為二千 一百九十九萬一千九百七十五元。從而，顯明公司依系爭契約及 承攬法律關係，請求（或追加請求）營建署給付㈠工程款二千一 百九十九萬一千九百七十五元及自九十二年六月十二日起算之法 定遲延利息，㈡三百十三萬一千八百零八元，及其中七十八萬八 千零七十七元自九十四年六月十七日起算、一百三十八萬五千零 六十九元自九十九年八月二十七日起算、九十五萬八千六百六十 二元自一○四年七月三十一日起算之法定遲延利息，㈢解除系爭 保證責任部分，應予准許，逾此之請求，不應准許。因而廢棄第 一審所為㈠命營建署給付逾二千一百九十九萬一千九百七十五元 本息，㈡駁回顯明公司請求營建署給付七十八萬八千零七十七元 本息，㈢解除系爭保證責任部分之判決，改判營建署應再給付七 十八萬八千零七十七元及自九十四年六月十七日起算法定遲延利 息，暨解除系爭保證責任；另就顯明公司之追加（擴張），判命 營建署就第一審所命給付二千一百九十九萬一千九百七十五元本 金部分，另給付自九十二年六月十二日起至九十三年一月七日止 之法定遲延利息，暨另給付二百三十四萬三千七百三十一元，及 其中一百三十八萬五千零六十九元自九十九年八月二十七日起， 九十五萬八千六百六十二元自一○四年七月三十一日起算之法定 遲延利息，駁回顯明公司其餘上訴及其餘追加之訴，暨駁回營建 署之其餘上訴。 關於廢棄發回（即附表編號⒈顯明公司施作不合格及應改善之重 新發包差價四百十六萬六千零五十七元本息，暨附表編號⒋逾期 罰款二百六十九萬九千二百元本息）部分： 查觀諸營建署所提顯明公司施作不合格及應改善而重新發包之詳 細表，其項目包括C109中心樁偏移，須打除重做部分（見一審卷 ㈡第一三四頁）。而C109中心樁係已完成之另標工程，不屬顯明 公司施作之系爭工程範圍，復為原審確定之事實。果爾，改善該 中心樁偏移所發生系爭工程路段偏移而重新發包施作，可否認屬 顯明公司應負責之範圍，自滋疑義。原審就此先謂此部分重做之 瑕疵，可歸責於顯明公司，顯明公司依約應賠償營建署重新發包 之差價損害（見原判決第二三頁），繼又謂系爭工程因C109中心 樁偏移所發生部分路段偏移，須打除重做，非可歸責於顯明公司 （見原判決第二九至三○頁），依其前後所述，不無理由矛盾之 違法。又顯明公司於事實審主張：其於應完工日前之九十一年四 月三十日，即經營建署同意停工等語（見一審卷㈣第五頁背面） ，而原審復認定系爭契約係營建署任意終止。參之系爭契約第二 十七條第三項約定：「逾期罰款：乙方（即顯明公司）如不依照 契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即營建署 ）損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款…」等語（見一審 卷㈠第三六頁），似此情形，系爭契約既經營建署任意終止，顯 明公司是否仍有依該條項約定，如未按期完工，應受逾期罰款之 可能？攸關顯明公司應否受逾期完工罰款二百六十九萬九千二百 元之判斷，原審未遑細究，遽為顯明公司不利之判決，亦嫌速斷 。顯明公司上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄， 非無理由。 關於駁回上訴部分： 原審本其取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，依調查所 得之證據資料，就上開應予廢棄發回以外部分，以上述理由，分 別為兩造敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，指摘 原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理。 據上論結，本件顯明公司之上訴一部為有理由，一部為無理由； 營建署之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、 第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十一 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 李 錦 美 法官 李 寶 堂 法官 吳 謀 焰 法官 陳 駿 璧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 五 月 一 日