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最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第342號 上　訴　人　西瓜寮開發股份有限公司 法定代理人　陳可欣 訴訟代理人　徐曉萍律師 上　訴　人　經濟部水利署第三河川局 法定代理人　楊人傑 訴訟代理人　朱坤棋律師 　　　　　　李東炫律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年1月26 日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（104 年度重上更㈡字 第40號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人西瓜寮開發股份有限公司（下稱西瓜寮公司）主張： 對造上訴人經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）於民國 91年8 月14日公開標售堆置於苗栗縣三義鄉大安溪河床之土石堆 ，由伊以新臺幣（下同）7,760萬元得標，並於同年8月20日簽訂 土石標售契約（下稱系爭契約）。伊給付價金後，第三河川局於 91年8 月28日將土石交伊清運，伊已清運30萬立方米，尚餘未清 運之55萬9,221 立方米土石（下稱系爭土石），經訴外人漢臨企 業有限公司（下稱漢臨公司）主張屬其所有，訴由臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）以91年度重訴字第1381號確認所有權存在 事件（下稱第1381號事件），判命伊返還該公司確定。第三河川 局就系爭土石未盡出賣人交付及使伊取得所有權之義務，應負債 務不履行之損害賠償責任，伊以起訴時系爭土石之市價為每立方 米275元計算損害賠償金額等情，依民法第353條、第227條第1項 、第226條第1 項規定，求為命第三河川局給付1億5,378萬5,775 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（第一 審為西瓜寮公司敗訴之判決，原審改判命第三河川局給付 5,050 萬5,690元及自91年8月20日起加付法定遲延利息，駁回該公司其 餘請求，兩造各就所受不利判決部分，提起第三審上訴）。 上訴人第三河川局則以：系爭土石係原臺灣高等法院臺中分院檢 察署（下稱臺中高分檢）偵辦大安溪盜採砂石案所扣押發還，經 伊公開標售由西瓜寮公司得標，伊於91年8 月28日將之交付西瓜 寮公司管領清運，並無不履行債務之情事。縱認系爭土石屬漢臨 公司所有，西瓜寮公司亦因善意受讓而取得所有權，伊不負權利 瑕疵擔保責任。西瓜寮公司對第1381號事件之判決提起上訴後， 於第二審審理中撤回上訴，致伊無法在該審級提出攻擊或防禦方 法，依民事訴訟法第63條第1 項但書規定，伊不受該事件確定判 決拘束。縱認西瓜寮公司得請求損害賠償，關於短少給付部分， 應按其得標金額與系爭土石數量之比例計算其數額。至所失利益 部分，西瓜寮公司未證明實際受有損害，不得為請求等語，資為 抗辯。 原審將第一審所為西瓜寮公司敗訴之判決一部廢棄，改判命第三 河川局給付5,050萬5,690元及自91年8 月20日起加付法定遲延利 息，並駁回西瓜寮公司其餘上訴，無非以：兩造簽訂系爭契約後 ，西瓜寮公司已清運30萬立方米土石，尚餘系爭土石未清運。漢 臨公司對西瓜寮公司提起第1381號事件，請求返還系爭土石，第 三河川局為輔助西瓜寮公司而參加訴訟，第一審判決該土石為漢 臨公司所有，西瓜寮公司應將之返還該公司，西瓜寮公司提起上 訴，經原法院以92年度重上字第86號事件（下稱第86號事件）審 理。其後，漢臨公司聲請假執行，於92年10月1 日接管系爭土石 並載離現場，西瓜寮公司乃於93年1月8日撤回第二審上訴等事實 ，為兩造所不爭。觀之第1381號事件卷宗，第三河川局參加訴訟 後，委任朱坤棋律師為訴訟代理人於92年2月24日、3月3日、3月 19日參與言詞辯論，迄同年4月2日判決前，並無不能提出攻擊或 防禦方法之情形。參以朱坤棋律師於92年4 月16日收受該判決時 即知悉該事件判決結果，及西瓜寮公司於92年9月1日具狀就漢臨 公司另件就已清運之30萬立方米土石，訴由臺中地院請求西瓜寮 公司返還之92年度重訴字第328 號事件，對第三河川局為參加訴 訟之告知時，已表明對1381號事件提起上訴，堪認第三河川局知 悉第1381號事件已上訴第二審法院。第三河川局於第86號事件審 理中，雖未接獲兩造之書狀及歷次準備程序期日通知書，但其於 該事件在第一審所為訴訟參加，上訴至第二審時效力仍然存續， 得續為訴訟行為，卻捨此不為，終至西瓜寮公司於93年1月8日撤 回第1381號事件之上訴，而告訴訟終結。第三河川局復未舉證證 明於第1381號事件究有提出何種防禦方法，因西瓜寮公司之行為 而不能使用，致受敗訴判決，是第1381號事件確定判決對於第三 河川局已生參加效力，第三河川局不得對西瓜寮公司主張該判決 不當，應受其拘束。系爭土石於西瓜寮公司標得及繳清價金後， 既因漢臨公司主張為其所有，並經第1381號事件判決勝訴確定， 致西瓜寮公司喪失該土石之權利，第三河川局即應負權利瑕疵擔 保責任，西瓜寮公司得本於民法第353 條及債務不履行之規定行 使權利。第三河川局就系爭土石並無所有權而不能補正，西瓜寮 公司依民法第227條第1項及第226條第1項給付不能之規定，請求 第三河川局負損害賠償責任，即屬有據。審諸系爭土石係臺中高 分檢於91年間偵辦大安溪盜採砂石案所衍生之砂石標售，及兩造 係於同年8 月20日簽訂系爭契約，自應以91年期間大安溪河床土 石之價格計算損害賠償範圍。參酌苗栗縣政府函載斯時大安溪沿 線不含管理費之天然級配淨價格約為每立方米60至70元，認以西 瓜寮公司於91年8月14日得標金額7,760萬元與短少給付土石數量 （55萬9,221 立方米）之比例計算損害，方屬公允。準此，西瓜 寮公司就每立方米之實際單價為90.314366 元，所受損害金額共 計5,050萬5,690元。西瓜寮公司依系爭契約第3條約定，於91年8 月20日繳清得標金額後，因未能取得系爭土石之所有權，應依民 事訴訟法第222條第2項規定，認另受有自該給付日起至本件起訴 狀繕本送達第三河川局之日止之利息損害，兩造就此項損害未約 定利率，亦無法律可據，應按法定週年利率5%計算。至西瓜寮公 司主張標得系爭土石後，即以每立方米220 元出售10萬立方米予 訴外人龍門砂石企業股份有限公司，提出土石買賣契約為證，然 該買賣為單一個案，不足憑認其可獲得此價格之利潤；而第三河 川局於91年10月間就「大安溪河川區域內土石堆（二、三）標售 計畫」之單價每立方米1,100 元，該土石係堆置於苗栗縣卓蘭鎮 ，與系爭土石堆置地點（苗栗縣三義鄉）不同；另漢臨公司請求 西瓜寮公司賠償已搬離30萬立方米土石之損害以每立方米500 元 計算，僅為其個人主觀利己之訴訟主張，均不宜作為本件計算標 準。況土石價格受產地、品質、需求量之影響，每月不同，尚難 以單一年度為準，是西瓜寮公司主張以99年5 月27日起訴時之市 價為每立方米275 元計算損害賠償金額，並不足取。此外，西瓜 寮公司始終未提出其於簽訂系爭契約前、後有何銷售計劃，而客 觀上得以確認可得預期之利益，自難認受有所失利益之損害。從 而，西瓜寮公司請求第三河川局給付5,050萬5,690 元及自91年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許；逾 此部分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1 項規定， 對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履 行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因 而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀 態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物 之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務 人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準 ；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同 法第213條第1項及第216 條規定自明。原審既認定西瓜寮公司未 能依系爭契約取得系爭土石之所有權，第三河川局應依民法第22 7條第1項及第226條第1項規定負損害賠償責任；且第三河川局對 該土石於99年5月27日起訴時之市價為每立方米275元亦不爭執（ 見原審重上字卷第144 頁背面），果爾，西瓜寮公司主張按該市 價計算損害賠償金額，是否全然無據？即不無再研求之餘地。原 審未遑細究，逕以西瓜寮公司得標時每立方米土石之實際單價（ 90.314366 元）為據，進而為西瓜寮公司不利之判決，非無可議 。另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事 訴訟法第222條第2項所明定，惟依該規定酌定損害數額時，仍應 就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形 ，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌， 並說明其心證之理由。原審既已認定西瓜寮公司受有5,050萬5,6 90元之損害，復未說明該公司有何不能證明其損害數額，或證明 顯有重大困難之情形，遽認西瓜寮公司另受有該金額自91年8 月 20日起至本件起訴狀繕本送達第三河川局之日止，按法定利率計 算之利息損害（見原判決第14頁），而為第三河川局不利之判決 ，已屬速斷。又第三河川局於事實審抗辯：西瓜寮公司本應受善 意受讓保護而取得系爭土石之所有權，卻拋棄此項抗辯，撤回對 第1381號事件之上訴，使不利己及伊之第一審判決確定。茲再以 此抗辯請求伊負權利瑕疵擔保責任，自屬權利濫用等語（見原審 重上更㈡卷第179頁背面至180頁），攸關西瓜寮公司可否對第三 河川局主張權利瑕疵擔保之判斷，自屬重要之防禦方法，原審未 於判決理由項下說明其取捨意見，遽為第三河川局不利之判決， 亦有判決不備理由之違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利 於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。末按民法第216 條規 定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所 受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於「積極損 害」；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害，屬於「消極損害」，兩者要件不同，不應混淆。西瓜寮公 司請求賠償之1億5,378萬5,775 元本息，究何者為所受損害？何 者為所失利益？抑或二者均為該金額？案經發回，應由原審法院 注意闡明之，附此敘明。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 李 寶 堂 法官 滕 允 潔 法官 林 金 吾 法官 陳 駿 璧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 4 月 2 日