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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三五○號 上　訴　人　成龍健康禮約股份有限公司 法定代理人　翁明家 訴訟代理人　黃建復律師 被 上訴 人　穎創生技實業有限公司（原名百年生技實業有限公 　　　　　　司） 　　　　　　宏洲實業股份有限公司 兼　共　同 法定代理人　曾陳益 被 上訴 人　陳淑華 　　　　　　何曉茵 共　　　同 訴訟代理人　周進文律師 被 上訴 人　陸成堅 上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國一○五年二月五日智慧財產法院第二審判決（一○二年度民營 上字第四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回智慧財產法院。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人穎創生技實業有限公司（變更名 稱前為百年生技實業有限公司，下稱穎創公司）約定，由其為伊 代工代料生產「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」、 「龐教授白藜蘆醇」等保健產品（下稱系爭產品），並與被上訴 人宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司）約定為伊代理商。伊 因穎創公司同意每月給付新台幣（下同）二萬元顧問費（權利金 ），乃於民國九十七年九月四日將伊營業秘密之「薩丁尼亞逆轉 醇」配方（下稱系爭配方）及製造方法交穎創公司營養師簡蕙琦 ，詎穎創公司未經伊同意將系爭配方揭露於產品外盒，亦未依約 給付顧問費，復私自以訴外人陳鑄誠為發明人，於九十八年八月 十八日，持系爭配方向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請專 利權。穎創公司、宏洲公司更於一○○年三月起私下生產出貨予 訴外人白藜蘆醇生技有限公司（下稱白藜蘆醇生技公司），同年 七月故意向訴外人廖全祥散布伊積欠貨款未還等語，損害伊營業 信譽之不實情事等，不正方法搶上訴人客戶，致伊同年四月至一 ○一年八月營業損失達二百五十五萬元。曾陳益自一○○年十二 月十三日以後為穎創公司董事，自一○一年二月十日為宏洲公司 董事，實際執行業務之總經理陸成堅、副總經理陳淑樺、現在負 責人何曉茵，因執行業務而侵害伊營業秘密，應負連帶損害賠償 責任。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條 、營業秘密法第十二條第一項、修正前公平交易法第三十一條、 第三十二條、公司法第二十三條規定，求為被上訴人連帶給付二 百五十五萬元，並加付自被上訴人最後一位收受起訴繕本翌日起 算法定利息之判決。嗣於原審仍本於修正前公平交易法第三十一 條、第三十二條規定，增列備位聲明：㈠穎創公司應給付上開本 息；㈡宏洲公司應給付上開本息；㈢如穎創公司、宏洲公司其中 一人已為給付，另一人於給付範圍內，免給付義務（其他未繫屬 本院部分，不予贅述）。 被上訴人則以：上訴人已於其著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老 化剋星」第二一二頁揭露與系爭配方相同成分，並標示於產品容 器、包裝或說明書，非屬營業秘密。系爭配方內容已經智財局公 告揭示在案，已成為先前技術、公眾得知之資訊，上訴人主張「 隱藏不宣成分」不具營業秘密之要件。穎創公司、宏洲公司於一 ○○年三月前，係依上訴人指示將系爭產品交付白藜蘆醇國際有 限公司（下稱白藜蘆醇國際公司）、白藜蘆醇生技公司（下與白 藜蘆醇國際公司合稱白藜蘆醇二公司），同年四月起即出售自行 研發之「喚齡逆轉醇」（粉末），無洩漏、擅自重製系爭配方之 行為。白藜蘆醇二公司係因與上訴人有貨款問題交惡，轉向伊購 買「喚齡逆轉醇」，伊無以脅迫、利誘或其他不正當方法搶生意 等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系 爭產品為上訴人所研發，穎創公司為製造商，宏洲公司為代理商 ，上訴人與白藜蘆醇生技公司簽訂產品經銷合約書時，穎創公司 為見證人，為兩造所不爭執之事實。依營業秘密法第二條規定， 營業秘密，係指方法、技術、製造、配方、程式、設計或其他可 用於生產、銷售或經營之資訊，非一般涉及該類資訊之人所知即 具有秘密性；因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值即具經濟 價值性；所有人已採取合理之保密措施即秘密管理性；且可用於 生產、銷售或經營之技術性或營業上之資訊，始足稱之。參照同 法第一條規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序， 調和社會公共利益，特制定本法」，於判斷爭執之資訊是否符合 上開營業秘密要件時，自應以上開規定之立法目的為重要依據。 若可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉經整理 、分析之資訊，即難認有何秘密性及經濟價值。而所謂合理之保 密措施，係所有人主觀上將某項資料、資訊認屬秘密而為管理， 客觀上係作為秘密，按其人力、財力，依社會通常所可能之方法 或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，為一定之行為，使員工或 外部人員瞭解其將該資料、資訊當成秘密加以保守之管理秘密狀 態。營業秘密要件判斷次序，應先就營業秘密之客體（標的）是 否為秘密，而後是否具有經濟價值，之後主觀上有管理秘密之意 思與客觀上管理秘密之狀態為斷。查系爭產品包裝盒記載成分、 主要成分、副成分，與上訴人之RESERATROL真生活化白藜蘆醇、 葡萄白藜蘆醇、真生活化白藜蘆醇等產品之包裝盒所標示主要成 分、上開著作所載之成分、上訴人於九十九年十一月三十日交給 穎創公司、宏洲公司共同營養師林怡汝之「真の生活化白藜蘆醇 」配方「隱藏不宣成分」及未載於包裝盒之「實際成分與劑量」 ，經比對結果，大部分均屬相同，僅小部分的成分種類或含量、 劑量有些微差異。由於白藜蘆醇及其活化、抗老功效為全世界熱 門研究議題，上訴人所謂「隱藏不宣成分」之葡萄籽、虎杖根、 大蒜油、何首烏、三七、𩼳魚（肌肽）、肌肽等均為常見中藥材 、營養補充品，可以自行調配，上訴人未能證明係經其整理、分 析進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性及經濟價值，所 屬專業領域者可依先前產品所揭露之主要成分的種類及含量、劑 量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次地試 作、組合、增減即可得知，被上訴人抗辯系爭配方係單純不同排 列組合，無法產生不同功效，為一般涉及該類資訊之人所知或可 得而知，堪可採信。上訴人固以紅筆手寫「商業機密」，或可認 為上訴人主觀上有管理秘密之意思，惟營業秘密之種類及內容各 不相同，理應依業務需要分類、分級，且針對不同之授權職務等 級予以適當之管制措施，對各種技術或營業上資訊為秘密性管理 。上訴人將「真の生活化白藜蘆醇」配方傳真予林怡汝、鄭曉琪 ，傳真接收端所在之不特定人員皆可任意獲悉或取得，且上訴人 與此二人未簽署任何保密協議，亦未指明其有何法律上保密義務 ，及未採取分類、分級之群組管制措施，與交由特定人保管、限 制相關人員取得、告知承辦人保密內容及保密方法等合理保密措 施，上訴人僅以「商業機密」、「機密」之記載，難認已為合理 保密措施，未符合營業秘密之要件。上訴人主張穎創公司、宏洲 公司違反營業秘密法第十條第一項第四款、第二項規定，即屬無 據。次按修正前公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定 者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之 行為。」係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否 構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上 之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名 商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取 其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引 人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認 已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度 不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行 為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足 以影響交易秩序者，則無該法條之適用。白藜蘆醇二公司負責人 廖全祥證稱因「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」為 膠囊，「龐教授白藜蘆醇」雖為粉末，但成分及含量不盡相同， 其欲購買粉包，故自一○○年三月以後，即未再向上訴人購買， 改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語，從而穎創公司 、宏洲公司抗辯「喚齡逆轉醇」非系爭產品等語為可採，不得遽 認穎創公司、宏洲公司自一○○年三月起擅自製造並銷售系爭產 品。另上訴人於臺灣高雄地方法院一○一年度訴字第一九○四號 請求給付貨款事件，對於宏洲公司於一○○年三月二、四、九、 二十四、二十五日出貨「白藜蘆公司-真の 生活化膠囊」等貨品 予上訴人之事實不爭執，僅爭執一○○年四月十一、二十六日出 貨單二紙，惟依新竹物流股份有限公司（下稱新竹物流公司）函 稱宏洲公司同年四月二十六、二十七日交寄物品已經上訴人簽收 無訛，上訴人亦敘明其簽發內容與穎創公司出貨欲收款之項目相 同。穎創公司、宏洲公司所提統一發票十五紙，其中編號一至七 係穎創公司開立予白藜蘆醇生技公司，編號八至十四係穎創公司 開立予白藜蘆醇國際公司，編號十五係宏洲公司開立予白藜蘆醇 生技公司（下稱某編號統一發票，即指上述統一發票及編號）， 而穎創公司於一○○年四月二十五、二十七日出貨龐教授白藜蘆 醇酵素粉等貨品予上訴人，宏洲公司於同年三月二、四、九、二 十四、二十五日出貨「白藜蘆公司-真の 生活膠囊」貨品予上訴 人，上訴人雖主張「一○○年三月被上訴人與上訴人和廖全祥公 司交易交叉比對表」內容，以紅（應為粉紅之誤）框標示之編號 一至三、九至十二統一發票（下稱粉紅框交易）、綠框標示之編 號六、七所示客戶簽收單（下稱某編號客戶簽收單，即指新竹物 流公司所提出之客戶簽收單及編號）所示交易（下稱綠框交易） ，為穎創公司、宏洲公司私下出貨予廖全祥云云，惟亦承認以藍 、橘框標示之編號一至五、八至十二客戶簽發單（下分稱藍、橘 框交易），分別為穎創公司、宏洲公司受上訴人委託出貨給廖全 祥及上訴人直接出貨給廖全祥，再參諸上開一○○年四月二十六 、二十七日客戶簽收單內容物與上訴人欲收款之項目相符，及上 訴人與廖全祥所提九十九年十二月二十八日至一○○年六月三十 日之交易明細表「收貨地」欄有「工廠直接出貨」或「工廠出貨 至台中」記載，佐以穎創公司、宏洲公司之負責人、營業處所同 一、彼此間關係密切，及證人廖全祥證稱系爭產品是經由翁明家 以上訴人名義向穎創公司訂貨，由穎創公司開立上開粉紅框交易 之統一發票給白藜蘆醇二公司，因翁明家未按出貨額度開立，且 穎創公司與翁明家的付款問題，致白藜蘆醇二公司的統一發票與 會計帳混亂，翁明家嗣後補開統一發票，致發生一○○年十月補 同年三、四月統一發票，至「喚齡逆轉醇」、「精華露」與系爭 產品無關，亦徵兩造、白藜蘆醇二公司間交易往來複雜，實難釐 清，上訴人僅以宏洲公司於同年三月送貨予上訴人，主張粉紅框 交易係穎創公司私下出貨，編號十三至十五、十七至十九客戶簽 收單所示為宏洲公司私下出貨，不足採信。雖證人廖全祥事後陳 明因時間已久，同時開發多項產品，且送貨、付款、利潤關係複 雜，無法提出白藜蘆醇二公司向上訴人購買系爭產品資料與上開 統一發票比對等語，白藜蘆醇二公司是否業已支付系爭產品價款 予上訴人固屬未明，仍不足謂被上訴人私下出貨予白藜蘆醇二公 司，亦無從以上訴人、被上訴人與白藜蘆醇二公司所約定之開立 統一發票方式，認上訴人主張為實在。至白藜蘆醇二公司基於未 來發展性之考量，轉向被上訴人購買其他產品，此為競爭市場相 當普遍，符合效能競爭，難認有欺罔或顯失公平或影響交易生產 之不公平競爭行為之存在。上訴人主張被上訴人違反修正前公平 交易法第二十四條，尚無足取。上訴人先位依營業秘密法第十二 條第一項、民法第二十八條規定，請求被上訴人連帶賠償營業損 失二百五十五萬元本息，備位依修正前公平交易法第三十一條、 第三十二條規定，請求穎創公司、宏洲公司不真正連帶給付同額 本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認 定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有 相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據 ，否則即屬違背證據法則。查系爭產品為上訴人所研發，穎創公 司為製造商，宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇生技公司簽 訂經銷合約書，穎創公司為見證人。上訴人於九十九年十一月三 十日提供穎創公司與宏洲公司共同營養師林怡汝之「真の生活化 白藜蘆醇」配方以紅筆記載「商業機密」，可認為上訴人主觀有 管理秘密之意思。其配方分列「包裝盒成分」、「製造成分」、 「隱藏不宣成分」，經比對系爭產品、「真生活化白藜蘆醇」包 裝盒三紙「葡萄白藜蘆醇」一紙等件所載「主成分」內，與未載 於包裝盒之實際成分及劑量，大部分相同，小部分成分種類或含 量、劑量有些微差異，為原審認定之事實。果爾，所謂成分、含 量、劑量之些微差異，究竟何指，是否即上訴人「隱藏不宣」部 分，尚有未明。參以上訴人於九十七年八月二十八日、九月四日 所交給穎創公司營養師簡蕙琦之「逆轉醇配方」、「逆轉醇新配 方」（穎創公司銷售品名為「薩丁尼亞醇」）均載明「商業機密 」；九十九年十二月二十一日交給林怡汝「龐教授白藜蘆醇」配 方分別標明「外盒成分」、「實際成分與劑量」；不詳日期給穎 創公司營養師鄭曉琪之「真生活化白藜蘆醇」配方除記載「商業 機密」，亦依「包裝盒成分」、「製造成分」、「隱藏不宣成分 」各項，分別記載各成分及劑量，且於九十九年九月三十日致林 怡汝函稱：「就本產品『實際成分』調配，請注意把握幾個重要 『協同作用』原則：白藜蘆醇成分PPARs 活性劑成分、槲皮素成 分、兒茶素成分、酵母貝塔葡聚糖、可增生活化修補幹細胞食材 、乳酸菌……。」等語（見第一審卷㈠二四、二五、二六、五八 、四○頁）。上訴人主張上開配方係其研發，其生產亦於其交付 各該配方予穎創公司、宏洲公司營養師林怡汝、簡蕙琦、鄭曉琪 時，均於配方上記載「商業機密」警語，及可或不可標示於包裝 盒上之成分，以為保密等語，似非空言。次查包裝盒標示之成分 刻意與實際製造成分及劑量不同，該等不同之處，衡諸常理，一 般涉及該類資訊之人即無從自包裝盒標示得知，而上訴人於交付 上開配方時已以警語方式及載明不得於包裝盒標示之各該成分或 劑量，其不欲穎創公司、宏洲公司及其使用人即上開營養師以外 之人得知上開配方實際內容，上訴人主張該等配方具有獨特、秘 密性及已為保密措施，亦似非全然無據。又上訴人授權穎創公司 製造系爭產品，並由宏洲公司代理，基於穎創公司、宏洲公司為 營利事業，其為上訴人製造及銷售系爭產品，以謀取利潤，且穎 創公司、宏洲公司嗣後亦自行製造、銷售白藜蘆醇產品，則上訴 人主張上開配方具有經濟性，是否無稽，非無進一步研求之餘地 。原審未遑詳查，遽認上訴人上開配方非營業秘密法第二條規定 之營業秘密，為上訴人不利之判斷，駁回上訴人先位請求，尚嫌 速斷。其次，查編號一至三統一發票係穎創公司開立給白藜蘆醇 生技公司、編號九至十二統一發票係穎創公司開立給白藜蘆醇國 際公司，為原審認定之事實。又綠框交易之託運人為穎創公司、 宏洲公司，原審逕以與該等交易日期不符之藍、橘框交易推論上 訴人所主張穎創公司、宏洲公司私下與白藜蘆醇二公司為粉紅、 綠框交易（見原審卷㈢八一至八二、八五頁，上訴人民事綜合辯 論意旨狀）係上訴人與白藜蘆醇二公司之交易，未免疏略，自有 可議。原審遽為不利於上訴人之判斷，駁回上訴人備位請求，亦 嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由 。末查上訴人起訴時即併依民法第二十八條、修正前公平交易法 第三十一條、第三十二條規定請求穎創公司、宏洲公司連帶給付 （見第一審卷八頁、原審卷㈠一一三、一四○頁，上訴人民事起 訴狀、民事準備書狀、民事爭點整理狀），其於原審增列備位聲 明，仍本於相同規定，請求該二公司負不真正連帶責任（原審卷 ㈡八二至八四頁，民事準備書續㈠狀），復於原審再為追加訴訟 標的之陳述（原審卷㈢六一頁，民事訴之追加狀），其備位聲明 真意究竟如何？案經發回，宜併注意闡明釐清。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 高 金 枝 法官 周 舒 雁 法官 吳 光 釗 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日