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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三六九號 上　訴　人　正和製藥股份有限公司 法定代理人　王正和 訴訟代理人　李　旦律師 　　　　　　江俊賢律師 被 上訴 人　維州生物科技股份有限公司 法定代理人　柯光達 訴訟代理人　楊慧娟律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國一○五 年三月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三 年度重上更㈢字第二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊就Miglitol藥品（下稱Ｍ藥）與Risedronat e 藥品（下稱Ｒ藥），為向改制前行政院衛生署（下稱衛生署） 申請核准製造販售，而須進行新藥查驗登記，前於民國九十二年 八月十三日、九十三年二月七日分別就Ｍ藥、Ｒ藥與被上訴人簽 署臨床試驗執行授權合約書（以下分別稱Ｍ案、Ｒ案合約，合稱 系爭合約），由被上訴人承攬該新藥品查驗登記用之臨床試驗及 生體可用率試驗（bioavail ability）計畫。惟被上訴人始終未 能完成合約計畫，所執行臨床試驗部分亦有多處監測瑕疵不良。 經伊於九十五年十二月十九日以存證信函催告其於函到三十日內 完成工作，被上訴人屆期仍未完成，伊乃於九十六年一月二十三 日再以存證信函表示依系爭合約第七條約定及民法第二百五十四 條規定終止及解除系爭合約，復於本件訴訟中主張依民法第五百 零三條規定及第二百五十六條規定，解除系爭合約。伊前已依約 給付被上訴人服務費計Ｍ案新台幣（下同）一百五十五萬四千元 及Ｒ案一百九十六萬元（合計三百五十一萬四千元），及因無法 順利上市，致伊受有營業預期利益之損失，Ｍ藥及Ｒ藥各暫以二 百萬元、一百萬元核算，被上訴人均應如數返還（賠償）等情， 爰依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百三十一條第一項 及第二百六十條規定，求為命被上訴人給付六百五十一萬四千元 ，及自訴狀繕本送達翌日即九十六年六月二十八日起加付法定遲 延利息之判決。 被上訴人則以：伊就Ｍ案合約之臨床試驗幾近完成，並經上訴人 援用完成查驗登記，上訴人卻拒絕按期付款，致伊無法繼續履約 ，伊已以書面通知上訴人終止合約。況生體可用率試驗部分，因 研發困難，伊仍進行分析，上訴人得知伊已依約盡最大努力，於 九十五年一月六日同意終止該部分研究，另請訴外人昌達生物科 技股份有限公司（下稱昌達公司）以生體相等性試驗取代之。伊 已就Ｒ案合約完成衛生署、人體試驗委員會核准臨床試驗計畫書 等多項工作，因尚有不確定之風險，兩造於九十五年一月間合意 終止合約。退步言，縱無合意終止契約，系爭合約就伊研究之進 行並無時程約定，伊無違約原因，上訴人之催告不生效力，且系 爭合約亦無得為解除契約之約定，上訴人之請求於法不合等語， 資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於九十二年八 月十三日簽訂Ｍ案合約，研究內容包含：1.研究一：查驗登記用 臨床試驗，含Miglitol 50mg及100mg二劑量。2.研究二：Miglit ol 50mg生體可用率試驗，3.研究三： Miglitol 100mg生體可用 率試驗，復於九十三年二月七日簽訂Ｒ案合約，約定由被上訴人 承攬新藥品查驗登記用之臨床試驗及生體可用率試驗計畫。系爭 合約第四條約定各期款項之支付須被上訴人依約完成各期工作進 度而有結果，始得請求各期款項。被上訴人執行委託試驗之目的 在於完成新藥查驗開發之試驗工作，亦即著重在於被上訴人需完 成「臨床試驗」與「生體可用率試驗」之執行工作，取得成果， 送由中央衛生主管機關同意予以備查，尚非指通過主管機關查驗 登記而取得藥品許可證，應屬承攬契約。查衛生署、高雄醫學大 學人體試驗審查委員會先後於九十三年八月、九月間通知被上訴 人核准Ｒ案臨床試驗計畫書之執行，但被上訴人暫緩臨床試驗案 並規劃修改為藥效學試驗，經上訴人同意，為兩造所不爭執。被 上訴人主張上訴人於九十五年一月六日派遣其副總經理吳明烜至 伊公司終止Ｒ案合約及Ｍ案生體可用率試驗，參酌被上訴人總經 理李純純於九十五年一月九日發送予吳明烜及助理周綸音之電子 郵件內容及所附終止合約費用之計算明細，其中關於終止Ｒ案退 費金額與上訴人之承辦研究員黃巧雯於同年四月十一日回覆電子 郵件所載金額相同，黃巧雯並表示先前吳副總與被上訴人李總經 理商討過解約退費事宜，Ｒ案原則同意，Ｍ案退費金額有較大出 入等語，郵件副本已寄送上訴人之總經理、會計等人，並附有計 算明細及Ｒ案協議書草稿，即兩造之總經理既均知悉終止Ｒ案， 退費金額亦屬合致，足以證明兩造就Ｒ案已合意終止，上訴人雖 執系爭合約第十六條主張契約變更應以書面為之，惟依民法第一 百六十六條規定、民事訴訟法第二百八十一條規定反面解釋，委 無足採。Ｒ案合約既經終止，上訴人於九十五年十二月十九日以 被上訴人未能完成Ｍ案與Ｒ案之「臨床試驗」及「生體可用率試 驗」，催告被上訴人於三十日內完成未果，而聲明解除及終止兩 造系爭合約，就其中已合意終止之Ｒ案，即屬無據。至Ｍ案合約 部分，按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條規定 ，定作人固得隨時終止契約，但除有第四百九十四條、第五百零 二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，初 無再適用同法第二百五十四條規定解除契約。蓋承攬人於此時多 已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解 除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而 關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除 以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百 零二條第二項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。系爭合 約並無以各工作須於特定期限完成為契約之要素，且無關於解除 契約之特別約定。上訴人不能援用一般債務遲延之法則主張解除 契約。又上訴人於九十六年一月二十三日以存證信函終止與解除 契約時，載明係本於系爭合約第七條約定（按係終止部分），及 民法第二百五十四條給付遲延之規定（按為解除部分），並未以 被上訴人給付不能或民法第五百零三條事由解除合約。上訴人嗣 始稱被上訴人執行試驗若無法備查核准，其登記案不會通過，契 約目的因可歸責於被上訴人而給付不能，且被上訴人非於一定時 期為給付，無法通過新藥查驗，以上開事由解除系爭合約，惟依 系爭合約除約定被上訴人係進行試驗外，尚另行載明被上訴人應 和上訴人合作，以執行本研究，並將盡最大努力完成研究等語， 參酌義務分配表中，被上訴人之契約義務並無涉及新藥查驗、取 得上市許可等，可知被上訴人並非保證一定可完成研究內容，且 試驗結果不保證能通過主管機關之新藥查驗取得上市許可，上訴 人主張被上訴人執行試驗若無法備查核准，其查驗登記案不會通 過，契約目的因可歸責於被上訴人之事由，而無法達成云云，尚 無可採。又被上訴人辯稱：伊已於九十五年九月完成研究一臨床 試驗部分可執行之全數工作，其中義務分配表項次二十一、二十 五、三十一（下稱項次二十一等）之工作未繼續進行，係因伊已 完成臨床試驗受試者百分之百之所有試驗，向上訴人請款遭拒， 又催討無效，已終止合約；至生體可用率試驗部分，業經終止， 縱未終止，因伊研究並無時程約定，上訴人要求伊於三十日內完 成工作，不生催告效力等語，並提出兩造往來存證信函及發票為 證，參酌系爭合約第四條第一項付款期限之約定，共分為（a） 至（f）各款，其中（d）款約定上訴人應於被上訴人完成臨床試 驗受試者人數百分之百之所有試驗後十五日內，給付研究費用百 分之十五，並未提及義務分配表，是上訴人主張被上訴人未完成 項次二十一等工作，伊無付款義務云云，顯無足採，被上訴人自 得拒絕交付相關研究成果，不生遲延責任。再者，Ｍ案臨床試驗 部分，已經國立成功大學醫學院附設醫院同意進行臨床試驗，衛 生署陸續核准臨床試驗計畫及同意備查臨床試驗計畫之報告，足 證被上訴人已履行臨床試驗之義務。上訴人另行委託訴外人昌達 公司進行Ｍ案生體相等性試驗，為兩造所不爭執，被上訴人稱： 依衛生署函文可知上訴人於九十五年十一月間委託昌達公司進行 BE試驗（即生體相等性），上訴人辦理查驗登記時，所提示臨床 試驗資料泰半為伊研究一之成果等情，上訴人並未提出反駁，是 其所辯應屬可信，足認被上訴人雖未完成義務分配表部分工作， 難認有可歸責事由。上訴人於九十五年十二月十九日限期催告被 上訴人完成工作，未生催告之效力，上訴人執此主張被上訴人有 上開民法解約或系爭合約第七條a 項之違約事由而為終止或解除 系爭合約之意思表示，尚非有據。是被上訴人就Ｍ案之「臨床試 驗」及「生體可用率試驗」縱有義務分配表工作未完成，難認有 可歸責事由。從而，上訴人依系爭合約第七條a 項終止或依上揭 規定解除系爭合約，而依民法之上開規定請求如上所聲明，洵屬 無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證， 無須再予論駁之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴。按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其 取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即 不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事 、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定Ｒ案合約業 經兩造合意終止，Ｍ案合約未以工作須於特定期限完成為契約之 要素，兩造真意並無被上訴人保證一定可完成研究內容，得以通 過新藥查驗上市，被上訴人已履行臨床試驗研究之義務，其他縱 有義務分配表工作未完成，尚無可歸責事由，而以上揭理由為上 訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證 、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指 摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 黃 國 忠 法官 鍾 任 賜 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 七 月 十四 日