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最高法院民事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第三九號 上　訴　人　光盛營造股份有限公司 法定代理人　柯俊吉 訴訟代理人　劉雅洳律師 被 上訴 人　台北市政府工務局衛生下水道工程處 法定代理人　陳世浩 訴訟代理人　蔡進良律師 上列當事人間請求展延工期等事件，上訴人對於中華民國一○四 年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第 四一號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求展延工期，及給付新台幣一千零一十 三萬七千零八元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院。 理 由 本件被上訴人之法定代理人變更為陳世浩，有台北市政府民國一 ○五年三月八日令可稽，其已依法聲明承受訴訟，合先敘明。 次查上訴人主張：伊承攬被上訴人主辦之「第八期分管網工程第 四標○○○區○○路集污區聯絡管）工程」（下稱系爭工程）， 兩造於九十二年一月二日簽訂「台北市政府工務局衛生下水道工 程處工程採購契約」（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下 同）一億一千一百六十萬元，原預定工期為五百七十日曆天，應 於九十四年五月二日竣工．系爭工程原設計係以潛盾掘進共七百 零一公尺，其中地質為一般土層約一百公尺，岩盤單軸抗壓強度 （下稱岩盤強度，即Qu值）小於800kg/c㎡ 者約六百公尺，介於 800至2,000kg/c㎡者僅一公尺，然伊施工後經實地取樣送國立台 北科技大學試驗，於0K+000至0K+632.3路段中，無一般土層或Qu 值小於800kg/ c㎡之地質，Qu值介於800至2,000kg/c㎡者有三百 二十三公尺，其餘三百零九點三公尺之Qu值大於2,000kg/ c㎡， 均超過設計值，雖被上訴人已同意展延工期六百六十天，然：㈠ 因特殊岩盤地質應展延工期九十七天。㈡施作DB15afaa發進井排 樁施工時，遇大孤石障礙，須做障礙排除或後續滲水處理，應展 延工期五十七天。㈢地質等因素造成相關設備維修應展延工期八 十四天。㈣潛盾機故障無法施作，辦理會勘、會勘確認與人工挖 掘計畫提送等應展延工期八十天。㈤人工挖掘期間不可歸責伊之 事由而無法施工，提送相關挖掘施工計畫書、進行地質改良與工 作場所安全評估報告等應展延工期九十八天（起訴請求展延一百 零六天，第一審判決展延其中八天確定）。㈥以人工挖掘方式施 工，因掘進作業緩慢，且遭遇管線障礙、颱風及台灣電力股份有 限公司（下稱台電公司）電線桿跳電，應展延工期二十九天（起 訴請求展延一百二十六天，第一審判決展延其中九十七天確定） 。㈦兩造原同意竣工日期為九十八年七月二十八日，被上訴人逕 改為同年十月二十七日，其間六十五天應不計或展延工期。以上 合計五百十天，併同前揭合意展延工期部分，伊得請求被上訴人 給付工程管理費四百四十七萬八千九百二十五元、安全措施費二 百零四萬一千四百零七元、勞工安全及環境衛生設施費用一百二 十萬七千六百七十七元、工程保險費一百一十萬六千零六十七元 、工程品管補助費二百六十九萬二千九百五十六元及增加品管工 程師之補助差額七十一萬八千三百九十六元，均加計百分之五營 業稅後合計一千二百八十五萬七千六百九十九元，扣除第一審及 原審分別判命給付一百六十萬七千四百三十四元、一百一十一萬 三千二百五十七元後，被上訴人應給付一千零一十三萬七千零八 元。爰依系爭契約第十一條第一項、第三項、第五項、第四十九 條第二項、第二十九條第一項、第二項約定，及民法第四百九十 條、第四百九十一條、第二百二十七條之二第一項等規定，求為 命被上訴人應為展延工期五百十天之意思表示，並給付一千零一 十三萬七千零八元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息 之判決（除第一審、原審判命被上訴人給付部分業已確定外，上 訴人逾上開部分之請求，業受敗訴判決確定）。 被上訴人則以：系爭工程不排除Qu值大於2,000kg/ c㎡之施工， 上訴人仍有選擇適當潛盾機施工之義務，並依約定工率修正工期 ，上訴人於發現其所購置潛盾機不符後，仍進行挖掘，致潛盾機 面盤多次毀損需進行維修，因此提送人工挖掘計畫及進行剩餘工 程，屬可歸責於上訴人。況伊已就上訴人更換潛盾機面盤刀削致 無法施工部分，同意免計工期一百三十二天，及展延工期五十四 天，並因特殊岩盤因素而增加核給工期一百五十二天。至於工作 井擋土排樁遇大孤石障礙，僅涉及發進井（工作井）施作工程， 與潛盾機作業無關，且屬上訴人施工範圍。系爭工程應以伊核定 之九十八年十月二十七日竣工。至於已辦工期檢討而核給之工期 部分，非可歸責於伊，縱認上訴人得依系爭契約第十一條第五項 約定請求展延工期管理費用，亦僅得依同條項後段約定減半，且 其按工程總價百分之二點五計算基礎，已包括「安全措施費」、 「勞工安全及衛生設施費用」、「工程保險費」、「工程品管補 助費」，上訴人復從工程總價中抽出「安全措施費」、「勞工安 全及衛生設施費用」、「工程品管補助費」等，屬重複請求，另 上訴人對遭遇特殊岩盤，應屬可以預見，無從依情事變更原則請 求增加費用等語，資為抗辯。 原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴 ，無非以：㈠關於展延工期五百十天部分：依系爭契約十一條第 一至五項，對照第十條第三項約定，可知系爭工程除不計工期外 ，上訴人僅在工程障礙或變更設計因素致無法全面施工，或因被 上訴人未能提供應供給之機具，或因天然災害、不可抗力等（下 稱不可抗力等）不可歸責於上訴人之情形，而無法施工或增加工 作者，始得申請展延工期，及請求按約定計算之工程管理費用， 如被上訴人亦不可歸責者，上訴人可請求之費用減半。又依補充 說明書第一章一般規定第一、二、十四條及第三章潛盾施工第一 條約定，系爭工程經過地質以破碎安山岩層為主，上訴人應就潛 盾機之選定等提出施工計畫書，並於施工前進行鑽探，依試驗成 果報告作為選用機械依據，提送被上訴人備查。系爭工程之設計 係採用可於Qu值介於800至2,000kg/c㎡之潛盾機械編列掘進費， 上訴人應依自行鑽探及被上訴人提供之地質資料選擇適合之機械 施工，且需具有安全性及足夠之作業能力，並可於合約規定工期 內完成工程等語。故被上訴人雖委任監造之中鼎工程股份有限公 司（下稱中鼎公司）於設計階段提出地質鑽探報告，然僅供上訴 人參考，且詳細表第三十七項就地質鑽探項目編列「地質鑽探及 試驗補助費」，上訴人於施工前仍應就地質條件詳細勘查、調查 ，因地質狀況所生之風險，兩造於訂立系爭契約時已分配由上訴 人自行負擔。上訴人為地質鑽探試驗前之九十二年二月七日即提 出Qu值800至2,000kg/ c㎡、距離700公尺之地質而設計之潛盾機 計畫書，並於同年四月十五日將中文型錄檢送中鼎公司，嗣提出 九十二年八月十四日、三十一日委託訴外人通傑工程有限公司、 中毅土壤技術顧問有限公司進行地質鑽探試驗之鑽探報告（下稱 通傑公司等鑽探報告），鑽探11孔，鑽孔位置有於非系爭工程所 在位置之中山北路上者，與系爭工程設計之潛盾工程管線設置於 天母西路近南方一側不相符。另依上訴人提出其自行委託台灣省 土木技師公會作成鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），亦稱一般安 山岩之新鮮岩塊之Qu值約介於700至3,500kg/c㎡之間，以上訴人 為實收資本額三億八千萬元、多次承攬公共工程，其於承攬系爭 工程時應評估並委請具備鑑驗單壓試驗值超過900至3,000kg/c㎡ ，且具合格鑽探取樣能力之學術單位或大型試驗室為鑽探試驗， 詎其提出之通傑公司等鑽探報告測得Qu值均低於1,000kg/ c㎡以 下，差異甚大，難認已盡其地質鑽探、善盡選用適合於系爭工程 地質之潛盾機之義務。又補充說明書第一章第六十八條雖約定： 上訴人若判斷潛盾工程遭遇特殊岩盤地層（Qu值大於等於800kg/ c㎡ ）時，應通知被上訴人工地工程司辦理現場會勘並拍照存證 。若確定屬特殊岩盤地質，則該段之工期依2.5m/day之工率修正 ，施工費採特殊岩盤地質單價以實做數量計算等語。然比照補充 說明書第三章系爭工程潛盾機械關於掘進費編列之說明，上開工 率是以Qu值介於800至2,000kg/c㎡之間潛盾機機型所為工率調整 之約定，且潛盾機掘進效率與岩石單軸抗壓強度相關，上訴人自 承系爭工程使用潛盾機是客製化的，若遇到Qu值超過2,000kg/ c ㎡之地質，還是可以鑽掘，但工率會降低，鑽頭耗損也會增加等 語，可見上訴人可依實際施作地質岩盤強度選購不同強度之潛盾 機以配合約定之工率。則上訴人依中鼎公司提供設計圖設計之Qu 值採購負載能力不足之潛盾機，造成潛盾機承載能力不足以承擔 施工現場之安山岩強度，方致潛盾機頻頻故障、維修，嚴重影響 施工進度，屬可歸責於上訴人。況被上訴人已因特殊岩盤地質按 修正後2.5m/day之工率展期一百五十二天，上訴人復以此為由， 再請求展延工期九十七天，即無理由。另依補充說明書第四章工 作井工程第七條第二項第三款、第八條第五項第二款、第十六條 約定，參酌被上訴人提供之地質鑽探報告、系爭工程單價分析表 10第一項，上訴人於工作井施作過程中，本應選用適於在岩盤中 作業之機具，就所遇如浮木、孤石等物為障礙排除，及妥善排樁 避免滲漏水等，均為上訴人履行系爭契約應提供之給付，並為其 投標時已知之施工條件，亦與潛盾機作業工程無關，不能再以此 主張展延工期。又上訴人主張因地質因素造成面盤相關設備維修 應展延工期八十四天部分：其中九十四年八月八日至三十一日， 係因鑽探資料與現地地質差異過大，潛盾機無法掘進。其餘部分 屬上訴人自有機械故障、操作失當或施工工法有誤所致之工期停 頓，乃一般施工過程中常見遭遇問題，難認有不可抗力等不可歸 責於上訴人，而無法施工或增加工作。上訴人另主張於九十六年 十月四日至九十七年一月二十七日期間，因潛盾機故障無法掘進 ，故辦理現場會勘及確認、同意人工挖掘工法、人工挖掘計畫提 送而停工，上訴人自承九十七年一月二十八日至七月三日期間進 行地質改良、停工、面盤整改工作，並自九十七年七月三日至九 十八年七月二十八日進行人工挖掘工項之施作等情，然系爭工程 並無以人工挖掘計畫，且依系爭契約第十七條約定，上訴人因前 揭原因致不能繼續施工，及因採行人工挖掘工法而推遲工期，均 有可歸責事由。至九十七年十一月三日至十五日因台電公司電桿 跳電而停工部分，核屬上訴人維修設備，不得要求展延工期，除 第一審判決認定得展延之一百零五天外，其餘展延工期之請求均 無理由。再者，依九十八年九月二十四日開會之結論第一點可知 ，兩造僅就上訴人已施作完成但不符合「AC銑刨加鋪作業」，達 成無須重新鋪築瀝青混凝土，將計價表所列「銑刨加鋪5cm 瀝青 混凝土面層」減帳之合意，難認被上訴人已核定上訴人於九十八 年七月二十八日完成全部工項並經查證合格而竣工。㈡關於金錢 給付部分：系爭工程除因假日無法施工免計工期部分外，兩造另 合意不計工期五百零八天，因特殊岩盤地質，合意展延工期一百 五十二天，第一審判決應展延一百零五天確定，合計不計工期與 展延工期七百六十五天。其中①合意不計工期、或展延工期三百 十三天（92年5月29日至7月31日，93年8月22日至94年4月14日， 92年5月1日至28日及8月1日至21日，93年4月15日至8月23日，93 年10月18日、19日，97年7月21日至8月5 日，下稱展延三百十三 天），屬系爭契約第十一條第一項之工程障礙因素，不可歸責於 上訴人，且為可歸責於被上訴人之事由，依系爭契約第十一條第 五項約定，上訴人得請求工程管理費用一百五十三萬二千零五十 三元。②停工二十九天（93年12月20日至24 日，93年8月24日、 25日及10月25日，94年7月18日至25日、8月4日、5日、31 日及9 月1日，97年3月12日至22日，97年9月29日，97年9月3日半日、9 月9日全日及10月24 日半日），合於系爭契約第十一條第三項所 指應予展延工期，且非可歸責於被上訴人，上訴人得依同條第五 項後段約定，請求半數之工程管理費用七萬零九百七十四元。③ 實施人工挖掘工法應展延工期八十五天部分，業經第一審判決被 上訴人應給付二十萬八千零二十六元確定。以上加計百分之五營 業稅後為一百九十萬一千六百零六元。至於九十四年十二月五日 至三十一日、九十五年一月一日至二月二十六日，因第一次整修 面盤不計工期五十天；九十五年六月五日至十月二十四日，因第 二次整修面盤不計工期八十二天；九十六年三月二十三日至六月 十一日，因第三次更換面盤切削刀，不計工期五十四天；兩造合 意展延工期一百五十二天，合計三百三十八天部分，乃因上訴人 未善盡鑽探、試驗地質之義務，選購不足以承擔施工現場之安山 岩強度之潛盾機所致，非屬不可歸責於上訴人之事由，難認兩造 有由被上訴人支付上訴人工程管理費之合意，上訴人請求此部分 工程管理費，不應准許。另系爭契約第四十九條第二項、第十一 條第五項約定，限於被上訴人有可歸責之事由，始須覈實負擔全 額展延工期之保險費，而不及於因不可歸責於被上訴人之事由， 可見兩造已預見系爭契約可能展延工期，並區別展延工期原因而 各別約定兩造間權利義務。展延三百十三天屬可歸於被上訴人， 上訴人依系爭契約第四十九條「工程保險」第一、二項約定，得 請求被上訴人負擔之工程保險費加計百分之五營業稅後為二十八 萬五千一百零五元。上訴人再依情事變更原則，請求其餘展延工 期之保險費，自屬無據。關於增加品管工程師之補助差額部分， 以兩造不爭執品管工程師與品管員每月薪資差價為一萬二千三百 四十三點五七元，依兩造合意及第一審判決認定之不計工期與展 延工期日數合計七百六十五天，扣除上訴人自承九十二年一月十 六日至四月二十四日計九十九天僅派品管工程師、品管員各一名 ，故被上訴人應給付上訴人補助差額，加計百分之五營業稅為五 十三萬三千九百八十元。再者，系爭契約第七條、第十一條第五 項及詳細表約定，系爭工程詳細表之數量或品項如有增減或漏列 ，應依契約變更方式辦理。關於價金計算除施工工程費外，僅有 安全措施費、勞工安全及環境衛生設施費用、工程保險費及工程 品管補助費等，並針對因不可歸責於上訴人或兩造之事由而展延 工期之情況，約定由被上訴人支付工程管理費，填補上訴人於展 延工期期間之損失，足見兩造對於展延工期之風險已有預料，並 約定以「工程管理費」計算展延工期期間所增加之費用及相關風 險之分配，上訴人即無從再請求其他名目之展延工期費用，且系 爭契約對於潛盾鑽掘時遭遇不同強度之地層，亦於詳細表分列有 不同之單價，縱詳細表漏列Qu值大於2,000kg/ c㎡之情形，與應 否展延工期及支付費用無涉，無情事變更原則之適用。上訴人請 求不計、展延工期期間之安全措施費、勞工安全及環境衛生設施 費用、工程品管補助費等，均與情事變更原則要件不符，尚難准 許。從而，上訴人依系爭契約、民法第四百九十條、第四百九十 一條、第二百二十七條之二第一項等規定，請求被上訴人再為展 延工期五百十日之意思表示，給付一千零一十三萬七千零八元及 其法定遲延利息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸 之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事 訴訟法第三百八十八條之規定自明。查被上訴人於事實審並未主 張上訴人進行之地質鑽探試驗未依設計之潛盾路線進行岩石取樣 ，原審逕謂上訴人鑽探位置與系爭工程設計之潛盾工程管線設置 於天母西路近南方一側不相符云云，有認作主張之違法。又系爭 工程經過地質以破碎安山岩層為主，為原審所認定，而安山岩層 組織差異甚大（見系爭鑑定報告第十二頁），且依補充說明書第 一章第一條約定，系爭工程之設計係採用可於Qu＝800~2,000kg/ c㎡ 之潛盾機械編列掘進費（安山岩層）。被上訴人亦謂：詳細 表上潛盾掘進費中特殊岩盤之單價僅載Qu值介於800至2,000kg/c ㎡，未包括大於2,000kg/c㎡者（見第一審卷㈣第七頁)。則系爭 工程地處安山岩層之Qu值有大於2,000kg/c㎡ 者，似亦為被上訴 人於施工前所不知悉，且上訴人主張其提出之通傑公司等鑽探報 告，Qu值分別為413.39kg /c㎡、331.82kg/c㎡及介於121. 39kg /c㎡至986.99kg/c㎡ 之間，均未超過2,000kg/c㎡，與被上訴人 委託中鼎公司鑽探之結果，差異不大，其依補充說明書第一章第 一條約定選用可適用於800至2,000kg/c㎡潛盾機，亦經被上訴人 同意存作查考等語。倘若屬實，能否以上訴人在鑽探前先行提送 施工計畫書、系爭工程施工後實際鑽掘發現Qu值有大於2,000kg/ c㎡者，遽謂上訴人於施工前所為之鑽探、選擇適用Qu值介於800 至2,000kg/c㎡ 之潛盾機均有疏失？又補充說明書第三章（潛盾 施工）第二、六十八條約定，施工時如遇混凝土結構物、流水、 流砂、孤石或超出設計單壓強度之岩盤等，必須改變原計畫或施 工機械時得依有關規定程序辦理變更設計。上訴人若判斷潛盾工 程遭遇特殊岩盤地層（單軸抗壓強度大於或等於800kg/c㎡ 時） ，應通知被上訴人工地工程司辦理現場會勘並拍照存證，且應繼 續進行施工，並隨即施作地質鑽探試驗，若確定屬特殊岩盤地質 ，則該段之工期依2.5m/day之工率修正等語。被上訴人亦稱：詳 細表上潛盾掘進費中特殊岩盤之單價未包括大於2,000kg/ c㎡者 ，為計價上之契約漏項，得依規定程序辦理變更設計、協議單價 等語（見第一審卷㈣第七頁），既謂遭遇特殊岩盤地層，得修正 工率及協議單價，則能否謂兩造約定就地質鑽探風險全歸上訴人 負擔，上訴人不得本於契約或情事變更原則，請求被上訴人增加 給付？原審以被上訴人另編列地質鑽探費用，上訴人應依鑽探之 結果，選擇適當合於契約定之潛盾機，逕謂兩造於訂約時就地質 狀況之風險，已分配由上訴人負擔，亦嫌速斷。再系爭契約係按 Qu值小於800、介於800至2,000kg/c㎡，依5m、2.5m/day 工率計 算工期，其計費單價亦有不同 (見一審卷㈠第四五頁)，即Qu 值 大小會影響施掘進工率、單價，且原審亦認潛盾機掘進效率與岩 石單軸抗壓強度相關，Qu值大於2,000kg/c㎡者，若選用Qu 值介 於800至2,000kg/c㎡之潛盾機，還是可以鑽掘，但工率會降低， 鑽頭也會增加等語。據此，上訴人以系爭工程之地質Qu值大於2, 000kg/c㎡，其工率為1.25m/day，並請求展延工期，是否全然無 據？再者，系爭契約第十條第二項約定，工程竣工，上訴人於當 日以書面報告被上訴人，並以被上訴人核定之結果為計算工期之 依據等語。上訴人以其於九十八年七月二十八日申報竣工後，已 無任何施工項目，業據提出工程竣工報核表為證（原審卷㈠第一 二二頁）。倘若非虛，何以被上訴人嗣核定九十八年十月二十七 日為竣工日？上訴人主張其間六十五日不計工期或展延工期，是 否無可採，自值斟酌。原審未遑細究，以前揭理由否准上訴人展 延工期，及請求因此所生費用，自有可議。上訴論旨，執以指摘 原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。末查上訴人就被 上訴人應展延工期之聲明，陳明係為意思表示之請求（見原審卷 ㈠第三四頁）。惟被上訴人是否有為此意思表示之義務？上訴人 是否須以訴為之，始能達其目的，倘未為此項請求，是否影響其 給付金錢之請求，而有保護之必要？案經發回宜併予釐清，附此 敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 鄭 傑 夫 法官 李 錦 美 法官 李 寶 堂 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日