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最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第402號 上　訴　人　鄉林營造工程股份有限公司 法定代理人　鄭淑珍 上　訴　人　明駿營造有限公司 法定代理人　林明珠 共　　　同 訴訟代理人　蘇顯騰律師 上　訴　人　鎮銓鐵材有限公司 法定代理人　石江璉 訴訟代理人　陳鵬光律師 　　　　　　陳一銘律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國105年5月 24日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（ 104年度建上更㈡ 字第6號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人鎮銓鐵材有限公司（下稱鎮銓公司）之法定代理人於 上訴本院後，已變更為石江璉，有公司變更登記表可稽，其具狀 聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 本件上訴人鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）、明駿 營造有限公司（下稱明駿公司，以下合稱鄉林及明駿公司）主張 ：鄉林公司與訴外人明威開發工程有限公司因共同承攬經濟部水 利署第四河川局「石笱排水改善工程」二工區及四工區之工程（ 下稱系爭工程），由伊與對造上訴人鎮銓公司簽訂預定買賣契約 書（下稱系爭契約），向鎮銓公司購買鋼筋100萬公斤（即1,000 公噸），價金每公斤新臺幣（下同）29元，包含加工費，總價2, 900萬元，伊並交付支票3紙，面額合計 2,900萬元予鎮銓公司兌 領，鎮銓公司則簽發同額本票交付伊，做為履約保證，並口頭約 定系爭工程如無法進行，鎮銓公司應退還未出貨之價款。鎮銓公 司僅出貨 12萬5,213公斤，嗣因伊解除系爭工程承攬合約，並通 知鎮銓公司毋須再出貨，請求退還該部分價款，卻遭拒絕。嗣伊 於98年 3月16日請求鎮銓公司交付剩餘未加工平板鋼筋，鎮銓公 司依約應於7日後即98年3月23日出貨，屆期並未履行。伊於同年 月26日依鎮銓公司指示至其上游廠商載貨，於該日及翌日共裝運 50萬1,940 公斤後，其上游廠商即拒絕伊再裝運。伊祇得於同年 月31日以鎮銓公司給付遲延為由，解除系爭契約，同年 8月18日 以書狀繕本之送達，再為解除系爭契約之表示，鎮銓公司自應返 還未交付鋼筋37萬2,847公斤之價金 1,081萬2,563元。又鎮銓公 司既有遲延給付及要求增加加工費等違約情形，伊自得按系爭契 約第9條後段約定，請求違約金 540萬6,281元等情，依系爭契約 及契約解除之法律關係，求為命鎮銓公司給付1,621萬8,844元及 自支付命令聲請狀繕本送達翌日即98年6月3日起算之法定遲延利 息之判決。嗣於原審主張：兩造約定鎮銓公司如交付未經加工之 鋼筋，同意退還每公斤2元之加工費，而鎮銓公司交付之50萬1,9 40公斤鋼筋未經加工，應依兩造約定返還100萬3,880元加工費。 倘認伊解除契約為無理由，鎮銓公司依系爭契約及兩造約定應給 付平板鋼筋 37萬2,847公斤及該部分加工費等情，追加請求鎮銓 公司給付100萬3,880元及民事補充上訴理由暨訴之聲明更正狀（ 下稱上訴理由狀）繕本送達翌日即99年6月5日起加計之法定遲延 利息，並追加備位聲明，求為命鎮銓公司給付㈠ 37萬2,847公斤 平板鋼筋㈡74萬5,694元，並加計自104年 6月10日起算法定遲延 利息之判決（上訴人鄉林及明駿公司之請求逾上開範圍部分，未 繫屬本院，不予贅敘）。 鎮銓公司則以：鄉林及明駿公司於97年3月至5月間共向伊下料單 訂購23萬0,213公斤加工料，伊已依約完成加工料，並出貨 12萬 5,213 公斤，其餘部分遭鄉林及明駿公司拒絕受領。又系爭工程 之承攬契約終止後，鄉林及明駿公司於98年 3月16日再下料單， 伊依約出貨 50萬1,940公斤板料。兩造約定鋼筋單價不包括運費 、加工費及營業稅，鄉林及明駿公司尚欠伊該等稅費，伊得行使 同時履行抗辯權拒絕再交貨，且明駿公司積欠伊 150萬元借款， 約定以鄉林及明駿公司請求伊交付系爭鋼筋之債權作為擔保設定 權利質權，伊依法拒絕交付其餘鋼筋，不生給付遲延情事。伊無 調整契約數量或其他違約情事，鄉林及明駿公司不得請求違約金 。另鄉林及明駿公司尚積欠伊營業稅、運費，明駿公司並有 150 萬元借款未還，爰為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。 原審將第一審所為鄉林及明駿公司敗訴之判決，一部予以廢棄， 改判命鎮銓公司給付394萬9,872元本息，一部予以維持，駁回鄉 林及明駿公司該部分之上訴及追加之訴，無非以：鄉林及明駿公 司因施作系爭工程需要，向鎮銓公司購買鋼筋，並簽訂系爭契約 ，約定數量100萬公斤，每公斤單價29元，總價款2,900萬元，鄉 林及明駿公司並交付支票予鎮銓公司兌領，鎮銓公司則交付同額 本票。鄉林及明駿公司先受領12萬5,213公斤鋼筋，98年3月16日 通知鎮銓公司交付其餘鋼筋後，僅再受領 50萬1,940公斤未加工 鋼筋，仍有不足，嗣於98年 3月31日就未交貨部分表示解除契約 ，再於同年 8月18日以書狀繕本之送達解除契約等情，為兩造不 爭執之事實。依系爭契約之記載，已明示營業稅、運費另計，不 包括在單價中，且系爭契約係為特定工程而訂，鋼筋須特別加工 ，該加工費已包括在單價內。系爭契約第3條、第4條預為約定鋼 筋買賣噸數，由鄉林及明駿公司於每次進貨前 7日或10日通知鎮 銓公司備料交付，即按鄉林及明駿公司指示給付其所需之鋼筋規 格數量，兩造買賣係採分期給付之方法，應屬繼續性供給契約， 倘發生給付遲延或不能時，應類推適用民法第254條至第256條規 定，終止將來之契約關係。鄉林及明駿公司於98年 3月31日以存 證信函通知鎮銓公司於 3日內備妥剩餘之鋼筋交貨，否則以該函 為解除（終止）尚未交付鋼筋之買賣契約，不另通知，再於99年 4月13日函知鎮銓公司於 10日內備妥鋼筋由其受領，然未履行， 乃以同年6月1日上訴理由狀繕本之送達解除（終止）契約，僅生 終止之效力。又因系爭契約衍生之運費及營業稅，難認與鋼筋之 交付有對待給付而得行使同時履行抗辯權；鄉林及明駿公司於簽 約時已給付價金 2,900萬元（不含運費及營業稅），依系爭契約 第4條、第6條約定，鎮銓公司有先給付鋼筋之義務，再以月結方 式請領稅金，鎮銓公司於出貨時均未以鄉林及明駿公司未付運費 及營業稅而主張同時履行抗辯，是其不得主張同時履行抗辯。況 鄉林及明駿公司給付 2,900萬元，已超過所交付鋼筋之價金及稅 金、運費，依民法第264條第2項規定，鎮銓公司不得以鄉林及明 駿公司未給付稅金、運費為由，拒絕交付其餘鋼筋。又明駿公司 於97年6月間，簽發300萬元支票予鎮銓公司向銀行借得款項匯入 其指示之帳戶，迨支票屆期時，由明駿公司逕行付款以清償對鎮 銓公司之借款，並以系爭契約請求交付鋼筋之債權設定質權。系 爭契約係可分之債，由鄉林與明駿公司平均分受債權，明駿公司 之鋼筋給付請求權全部均屬質權標的之範圍，其上開借款尚餘15 0 萬元未償，鎮銓公司拒絕給付鋼筋予明駿公司，不構成給付遲 延。鄉林及明駿公司固否認曾指示鎮銓公司加工 10萬5,000公斤 鋼筋，惟鎮銓公司無由自行加工，且鎮銓公司通知鄉林及明駿公 司尚未指示交付之鋼筋有87萬餘公斤，鄉林及明駿公司函覆時， 未否認訂購 10萬5,000公斤鋼筋，是其拒絕受領，鎮銓公司不負 給付遲延之責。又系爭契約屬不確定期限之債務，鄉林與明駿公 司於98年3月31日通知鎮銓公司於3日內備妥剩餘鋼筋，否則以該 函解除（終止）剩餘（尚未交付）鋼筋買賣契約，不另通知，鎮 銓公司屆期仍未履行，應負遲延責任，鄉林與明駿公司再於99年 4月13日函知鎮銓公司於 10日內備妥平板鋼筋，鎮銓公司仍未給 付，鄉林公司以99年6月1日上訴理由狀繕本之送達表示終止契約 ，鎮銓公司於同年月 4日收受，扣除鎮銓公司對明駿公司不負遲 延責任部分，其餘部分發生契約終止效力。又系爭契約第 9條約 定支付違約金事由僅限於擅自調整單價及數量，不含給付遲延。 而加工費是否含在單價中，於解讀契約確有爭執，非鎮銓公司故 意調漲單價，且其於履約過程中，並無請求給付加工費，僅為訴 訟中抗辯，鄉林與明駿公司尚不得請求違約金。另兩造曾約定若 未加工，鎮銓公司同意退還每公斤 2元之加工費等事實，業據證 人黃柏錩證述屬實，則鄉林及明駿公司請求鎮銓公司給付加工費 ，核屬有理。鎮銓公司既已依指示完成上開5萬2,500公斤鋼筋， 並通知受領，鄉林公司備位請求該數量平板鋼筋及加工費部分， 亦屬無據，其餘部分，因鄉林公司所主張終止系爭契約，為有理 由，該部分備位請求，無庸裁判；明駿公司先位之訴主張終止系 爭契約於法不合，其備位之訴，因明駿公司之鋼筋給付請求權屬 質權標的，於其清償借款之前，鎮銓公司得拒絕給付，明駿公司 請求鎮銓公司交付鋼筋及加工費，於法無據。鎮銓公司已交付加 工鋼筋及未加工鋼筋，並開立統一發票，顯見鎮銓公司已繳納該 部分營業稅，依約應由鄉林及明駿公司負擔，至尚未交貨部分， 鄉林及明駿公司則無給付營業稅之義務，是鎮銓公司得請求鄉林 與明駿公司每人分受營業稅 42萬9,589元。另運費部分，鎮銓公 司僅得請求其出貨12萬5,213公斤部分，鄉林及明駿公司各為6,2 61元，其餘鋼筋或未交付，或由鄉林及明駿公司自行載運，無需 貼補運費。鄉林公司依上得請求鎮銓公司返還未交付鋼筋價款38 8萬3,782元及加工費50萬1,940元，合計 438萬5,722元，經被上 訴人以其對鄉林公司 43萬5,850元之營業稅、運費債權抵銷後， 鄉林公司得請求鎮銓公司給付394萬9,872元；明駿公司得請求被 上訴人給付 50萬1,940元，經鎮銓公司以其對明駿公司營業稅、 運費債權及 150萬元借款債權抵銷後，明駿公司請求被上訴人給 付 50萬1,940元，即不應准許。從而，鄉林公司本於終止契約之 法律關係及兩造約定，請求鎮銓公司給付394萬9,872元，及自99 年6月5日起算之法定遲延利息，鄉林公司其餘請求及明駿公司之 請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按一時的契約（一次給付契約或單純的契約）分期給付，乃一方 之給付總額自始確定，僅係分期給付履行。至所謂繼續性供給契 約，指當事人約定一方於一定期間內或不定期間內，向他方繼續 供給定量或不定量之一定種類、品質之物，他方則按一定標準支 付價金，兩者之性質並不相同。本件兩造簽訂系爭契約時，就訂 購鋼筋數量、單價、總價額均已確定，鎮銓公司依鄉林及明駿公 司指示交貨，係採分期給付方法，為原審認定之事實。果爾，系 爭契約究係屬一時的契約而為分期給付抑或繼續性供給契約，攸 關其債之關係的消滅，應如何適用法律？且兩造於事實審從未主 張系爭契約為繼續性供給契約，乃原審未令兩造先為必要及適當 之辯論，避免產生適用法律之突襲，即逕論斷認應類推適用民法 第254條至第256條規定，僅生終止契約之效力，難謂無違反民事 訴訟法第296條之1第1項、第199條第1項、第2項之規定。次按民 法第264條第2項之規定，係在雙務契約之當事人互負對待給付義 務之情形下，始有適用餘地。查原審先謂鎮銓公司有先履行給付 鋼筋之義務，且不得以運費、營業稅未付主張同時履行抗辯拒絕 出貨，繼而謂鄉林及明駿公司給付 2,900萬元既超過已交付鋼筋 之價金、稅金及運費，依上開條項規定，鎮銓公司不得拒絕交付 其餘鋼筋，理由前後矛盾，亦有可議。再者，原審既認定本件為 不確定期限之債務，鄉林及明駿公司曾於98年 3月16日通知鎮銓 公司交貨，同年月31日又限期通知鎮銓公司交貨，否則逕就未交 付部分解約，復於同年 8月18日以書狀繕本之送達解除部分契約 等情，則鄉林及明駿公司於 3月16日所為交貨通知，是否合於催 告給付之要件？其所為契約解除之表示究於何時發生效力？事涉 鄉林及明駿公司如可請求返還價金，其遲延利息之起算時點，非 無進一步調查明晰之必要。又民法第 321條規定：「對於一人負 擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不 足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」 ，該規定依同法第 352條規定，於抵銷準用之；如主張抵銷者為 抵銷時，未指定應抵充之債務，即應準用同法第 322條之規定， 定其應抵充之債務。原審認定鄉林公司對於鎮銓公司得請求鋼筋 價款388萬3,782元及加工費 50萬1,940元，鎮銓公司以其營業稅 42萬9,589元、運費6,261元，合計 43萬5,850元之債權行使抵銷 抗辯，其主動債權不足以抵銷該 2筆被動債權總金額，原審未依 上開規定論斷抵銷順序，尤有未洽。末查系爭契約第 9條約定： 「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降 ）單價及數量，違約金總價百分之五十，違約者應支付」，鄉林 及明駿公司主張縱有一方要求調整單價及數量，在未經雙方合意 下，不生效果，何須處罰違約金，故該條違約金約定，其真意係 指任一方有違約時，處罰違約金等語（原審建上字第42號卷㈡第 201 頁），乃重要之攻擊方法，原審未探求兩造立約真意，說明 不足採之理由，逕為鄉林及明駿公司不利之論斷，併屬疏略。鄉 林及明駿公司先位聲明部分，既無可維持，則其備位聲明部分， 亦應一併發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分違 背法令，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 純 惠 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日