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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四四九號 上　訴　人　高津商社股份有限公司 法定代理人　王芸榛 訴訟代理人　方春意律師 被 上訴 人　統一超商股份有限公司 法定代理人　羅智先 訴訟代理人　莊國明律師 　　　　　　柳慧謙律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○五 年七月二十日台灣高等法院第二審更審判決（一○四年度重上更 ㈡字第一四○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十八年二月九日與被上訴人簽訂成 大商場專櫃合約書（下稱系爭合約），承租被上訴人提供之台南 市○區○○路○○○號（下稱系爭建物）成大商場一樓編號B-03 商場專櫃（下稱系爭專櫃），開設小濱和食堂＆常玉壽司料亭。 惟該專櫃不能經營餐飲業，台南市政府各機關公共安全聯合稽查 商業活動現場紀錄表亦認系爭建物違規使用，被上訴人未交付合 於約定使用、收益之租賃物，伊於九十八年九月二十九日催告其 依約履行未果，除於同年十月十二日以存證信函終止合約外，並 以起訴狀繕本送達解除合約，嗣被上訴人復將該專櫃租與他人， 而陷於給付不能，伊另於一○二年十一月五日以答辯狀之送達， 解除、終止系爭合約。被上訴人除依約應給付伊帳款新台幣（下 同）五十二萬三千七百五十三元，返還履約保證金三十萬元外， 並應賠償伊硬體設備五百五十二萬零七百元、生財器具一百三十 三萬七千六百十四元、資遣費二萬五千五百五十六元之損害等情 ，依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百三十一條、 第二百五十九條、第一百七十九條、或第一百八十四條第一項前 段、第八百十六條規定，系爭合約第四條第一項、第五條約定， 求為命被上訴人給付伊七百七十萬七千六百二十三元及自起訴狀 繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（一審為上訴人勝訴 之判決，原審改判命被上訴人給付上訴人五十二萬九千零五十元 本息，並認上訴人應給付被上訴人十萬元本息，經被上訴人為抵 銷後，判命被上訴人給付四十二萬九千零五十元本息，駁回上訴 人其餘請求。上訴人就所受不利判決部分，提起第三審上訴）。 被上訴人則以：系爭建物係訴外人太子建設股份有限公司依促進 民間參與公共建設法（下稱促參法）規定，與訴外人國立成功大 學簽約興建及營運，經教育部認定符合促參法第三條第一項第六 款之文教設施。伊承租該建物地下二樓及一、二樓部分規劃為成 大商場，系爭專櫃本得經營餐飲業，無須調整土地使用分區及變 更使用執照、使用類組，伊已依約交付上訴人合於約定使用、收 益之租賃物，台南市政府誤解系爭建物違規使用，嗣已撤銷其行 政處分，伊無不完全給付之情。縱系爭專櫃不合使用目的，亦非 不得補正，上訴人未催告伊補正，逕行終止契約並不合法，且未 依約經伊事前書面同意，擅自暫停營業，違反系爭合約第二條約 定，伊已依該合約第十二條第二項第八款約定，於九十八年十月 二十九日終止合約，再出租他人使用，無給付不能之可言，且依 同條第四項約定，除履約保證金三十萬元不予退還外，上訴人應 給付伊懲罰性違約金六十萬元，並與伊應給付上訴人之帳款五十 二萬三千七百五十三元為抵銷等語，資為抗辯（被上訴人反訴請 求上訴人給付六十萬元本息部分，經駁回確定）。 原審以：兩造簽訂系爭合約，由被上訴人提供系爭專櫃予上訴人 設置小濱和食堂＆常玉壽司料亭，上訴人按月支付場地使用費等 ，期間自九十八年二月十一日起至一○三年二月十日止；被上訴 人已交付系爭專櫃，上訴人已支付履約保證金三十萬元等事實， 為兩造不爭執。系爭專櫃所在系爭建物一樓之使用執照用途為「 D4學校附屬設備（福利社、體育教室）」，台南市政府九十八年 十月、十一月聯合稽查結果，雖認該專櫃所在一樓違規作為百貨 公司使用，違反建築法第七十三條第二項規定，於九十八年十一 月十三日為行政處分（下稱系爭行政處分），命被上訴人於同年 十二月二十五日前改善，恢復原使用或補辦手續，屆期未改善或 補辦手續，將處罰鍰，並限期停止使用；內政部營建署亦於九十 九年六月七日函覆法院同旨。惟目的事業主管機關教育部嗣於一 ○○年九月六日函覆：成大商場所營業務符合其興建暨營運契約 書所定附屬生活服務設施項目；台南市政府工務局於一○○年十 月五日函覆，認定為文教設施部分毋須調整土地使用分區或變更 使用項目；繼之於一○一年一月三十日，函覆系爭建物如於原核 准使用執照「D4學校附屬設施（福利社、體育教室）」用途範圍 內，作為依促參法核准之餐飲用途，不涉違規使用之旨；復於同 年六月二十八日、七月二日以函撤銷系爭行政處分，於一○一年 七月三日起失其效力，一○五年一月二十一日更以函更正為撤銷 該行政處分，且不指定失效日期。則系爭行政處分既經撤銷確定 ，自溯及作成時失其效力，上訴人提供之系爭專櫃，應認可合法 作為經營餐飲業使用，未違反建築法第七十三條第二項之規定。 被上訴人另件請求上訴人返還租賃物，台灣台北地方法院一○○ 年度簡上字第一八一號判決，固認定被上訴人未提供合於使用收 益之租賃物，系爭合約業經上訴人於九十八年十月十二日合法終 止，惟未及審酌台南市政府嗣查明系爭建物並無違反建築法第七 十三條第二項規定，毋庸變更使用項目，並已撤銷系爭行政處分 等新訴訟資料，本件自不受該判決所為判斷之拘束。被上訴人交 付之系爭專櫃既可合法作為餐廳營業使用，其依約又不負有使上 訴人得在該專櫃辦理餐飲業營利事業登記之義務，上訴人依民法 第二百二十七條規定，就硬體設備、生財器具、資遣費、應付帳 款等項目，請求被上訴人賠償所受損害，即屬無據。依系爭合約 第十二條第二項第八款約定：乙方（上訴人）未經甲方（被上訴 人）書面同意逕行暫停或結束營業者，甲方得逕行終止本合約。 上訴人未經被上訴人書面同意，即於九十八年十月十二日停止營 業，難謂有正當理由，經被上訴人催告回復營業，未依約履行， 被上訴人於同年十月二十九日以存證信函終止系爭合約，復經上 訴人於十一月十二日收受，堪認該合約業由被上訴人於九十八年 十一月十二日合法終止，其自不負交付專櫃之義務。上訴人以被 上訴人將系爭專櫃租與他人，給付不能為由，依民法第二百二十 六條規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。被上訴人前既已 交付系爭專櫃予上訴人使用收益，無遲延給付情事，上訴人依民 法第二百三十一條第一項規定，請求被上訴人損害賠償，仍非有 據。系爭契約經被上訴人合法終止，且該契約又無適用民法第二 百五十九條規定之特別約定，上訴人依該法條規定，請求被上訴 人返還所受領之物，尤非有據。系爭合約第七條第六項約定，合 約終止時，被上訴人對上訴人自費裝潢部分，除被上訴人同意者 外，其所有權歸屬於被上訴人所有。則被上訴人終止合約後，依 約取得上訴人裝潢系爭專櫃硬體設備，非無法律上之原因，上訴 人依民法第一百七十九條、第八百十六條規定，請求被上訴人償 還硬體設備之價額，難認有據。卷附費用明細表所載生財器具之 明細，其中A項乃裝潢之一部，被上訴人取得A項所載裝潢之所有 權，非不當得利。B（弱電工程費用）、C（Logo及廣告設計費） 、D（印刷費）項，係上訴人支付予第三人之費用，被上訴人並 無受益。E（餐具）、F（桌椅）、G（制服）、H（庶務用品）等 項，或係營業期間之損耗，或上訴人移挪至他處繼續營業使用， 難認被上訴人將之處分或交付後手使用而不法侵害上訴人之權益 ，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人損害賠償，並無所據 。上訴人於系爭合約終止後支出員工資遣費二萬五千五百五十六 元，與被上訴人無涉，被上訴人未受有利益。應付帳款部分，被 上訴人依約受領，固無不當得利，惟被上訴人依約尚應給付上訴 人五十二萬三千七百五十三元，為被上訴人所不爭，上訴人依系 爭合約第五條約定請求被上訴人如數給付，即屬有據。上訴人依 系爭合約第四條第一項交付之履約保證金（三十萬元），因其有 未經被上訴人書面同意，無故停止或結束營業，經被上訴人終止 合約之情事，依第十二條第四項約定，被上訴人不予退還，無不 當得利可言。上訴人依不當得利法律關係及系爭合約第四條第一 項約定，請求被上訴人返還，均非有據。依系爭合約第十二條第 四項約定，因本條第二項各款事由終止者，…被上訴人得視情節 輕重，向上訴人收取六十萬元之懲罰性違約金。上訴人未經被上 訴人書面同意即停止營業，被上訴人自得請求給付懲罰性違約金 。審酌一切情狀，認該違約金之約定尚屬過高，應核減為十萬元 ，方為適當。被上訴人於九十九年九月二十九日主張以之與應給 付上訴人之金額五十二萬九千零五十元為抵銷，經抵銷後，被上 訴人尚應給付上訴人四十二萬九千零五十元本息，上訴人逾此部 分之請求，為無理由等情，為其心證之所由得，並說明上訴人其 餘攻擊方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因將第 一審命被上訴人之給付於超過四十二萬九千零五十元本息部分予 以廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，經核於法並無違 誤。末查上訴人於原審所提民事辯論意旨狀第二十二頁（原審重 上更㈡字卷一三四頁），並未主張系爭合約第七條第六項之約定 ，有民法第二百四十七條之一規定之無效情形；況綜觀系爭合約 內容，亦無上訴人所指無效之情。且就此部分所陳，原審已於判 決理由項下說明上訴人之攻擊方法與判決結果不生影響而未予論 列之理由（見原判決第三二頁），無上訴人所指判決不備理由可 言。上訴論旨，係就原審採證認事及解釋契約之職權行使，指摘 原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 十七 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 滕 允 潔 法官 李 寶 堂 法官 李 錦 美 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十七 日