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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第六九七號 上　 訴　 人　域成股份有限公司(原名益成工程股份有限公司) 法 定代理 人　林英洲 訴 訟代理 人　蔡錦得律師 上　 訴　 人　廣福土地開發有限公司 　　　　　　　　　　　　之2 兼法定代理人　余廣穠 共　　　　同 訴 訟代理 人　楊明廣律師 　　　　　　　李永然律師 　　　　　　　黃介南律師 　　　　　　　洪偉修律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○五 年十月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（一○四年度建上 更㈡字第三八號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 本件上訴人域成股份有限公司（下稱域成公司）主張：伊於民國 九十五年間與訴外人台斯達克建設股份有限公司（下稱台斯達克 公司）簽訂工程合約書（下稱原合約），以總價新台幣（下同） 一億四千八百萬元承攬台北市○○區○○段四小段第二九九之一 、三○七、三二七之三、三二八至三三二地號等八筆土地上之彩 色羅馬建築、水、電工程（下稱系爭工程）。嗣台斯達克公司因 財務問題，將系爭工程交由對造上訴人廣福土地開發有限公司（ 下稱廣福公司）承接，九十六年三月二十八日伊與台斯達克公司 、廣福公司簽訂協議書，同意以原合約內容與廣福公司換約，同 年月二十九日三方另訂合約書（下稱新合約），原合約內容視為 新合約一部分。廣福公司自九十六年十一月二十六日起無故拒付 工程款，兩造於九十八年四月三十日簽訂續建協議書，約定廣福 公司及對造上訴人余廣穠（下稱廣福公司等二人）應於使用執照 取得後三個月內給付伊工程款二千六百萬元。系爭工程已於九十 八年九月三日領得使用執照，廣福公司等二人迄未給付該工程款 等情，依續建協議書第三條約定，求為命廣福公司等二人給付二 千六百萬元，及自九十八年十二月四日起至清償日止，按年息百 分之五計算利息之判決。嗣於原審擴張聲明，求為命廣福公司等 二人連帶給付二千六百萬元，及自九十八年十二月四日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息之判決（域成公司逾上開範圍之 利息請求，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，該部分業已 確定）。 上訴人廣福公司則以：兩造簽訂續建協議書係暫時性解決系爭工 程復工問題，伊並未同意延展工期或拋棄對域成公司之違約金請 求權，系爭工程完工期限仍為原合約第七條所定九十七年七月二 十三日，域成公司於九十八年九月三日始取得使用執照，遲延完 工四百零八天，依原合約第七條約定，伊得請求域成公司以每日 十四萬元計算之違約金共五千七百十二萬元，並以該債權與伊所 負之系爭工程款債務為抵銷；上訴人余廣穠亦以：伊並非系爭工 程合約之當事人，因不諳法律始誤列為續建協議書之當事人，自 不負給付系爭工程款之義務；縱認伊應給付系爭工程款，伊亦得 依民法第三百零三條第一項或第二百七十四條規定，援用廣福公 司對域成公司之抵銷抗辯各等語，資為抗辯。 原審以：域成公司於九十五年間與台斯達克公司簽訂原合約，以 總價一億四千八百萬元承攬系爭工程，嗣台斯達克公司因財務問 題，將系爭工程交由廣福公司承接，九十六年三月二十八日域成 公司與台斯達克公司、廣福公司簽訂協議書，同意以原合約內容 與廣福公司換約，同年月二十九日三方簽訂新合約。系爭工程因 施工期間發生鄰房受損事件（下稱鄰損事件），台北市政府都市 發展局（下稱台北市都發局）於九十七年七月十日列管，九十八 年四月三十日兩造簽訂續建協議書，同年六月六日系爭工程經撤 銷列管，域成公司於同年九月三日取得系爭工程使用執照，嗣全 部完成交屋，為兩造所不爭執。次查廣福公司承接系爭工程，依 新合約負有給付域成公司工程款之義務，嗣廣福公司等二人與域 成公司另訂續建協議書，其第二條、第三條依序約定：「本案建 築使用執照取得後，甲方（廣福公司等二人）同意十五日內支付 一千二百萬元整工程款予乙方（域成公司）、本案建築使用執照 取得後三個月內，支付二千六百萬元整工程款予乙方…」，足見 余廣穠依續建協議書所負之給付工程款債務，與廣福公司依新合 約原負之給付工程款債務，為併存之債務，余廣穠與廣福公司就 系爭工程款應連帶負給付之責任。系爭工程取得使用執照迄今已 逾三個月，域成公司自得依續建協議書第三條約定，請求廣福公 司等二人連帶給付系爭工程款。余廣穠抗辯：伊非系爭工程合約 之當事人，不負給付系爭工程款之義務云云，尚屬無據。新合約 第六條及原合約第七條第一項前段約定，域成公司應自接到主管 機關放樣核准文之日（九十六年一月十一日）起五百六十日曆天 即九十七年七月二十三日全部完工（以領得使用執照含公共設施 完成為準）。系爭工程施工期間，廣福公司因鄰損事件拒付工程 款，域成公司以廣福公司遲延付款而停止施工，經第三人張瑞濱 居中協調，兩造乃簽訂續建協議書，針對墊付鄰損賠償及後續施 工付款事宜達成和解，以解除台北市都發局之列管，該協議書第 一條及第六條第一項約定鄰損賠償之各自墊款及匯款方式，第二 條至第五條、第七條約定後續付款之時期、方式及施工品質之監 督，第六條第二項約定交屋期限前後之銀行貸款利息如何分擔， 並於第八條後段約定：「雙方亦同意本案任何權利義務之關係及 爭議事項，仍保留法律追訴權」，業據張瑞濱證述明確，並有該 協議書可稽。足見兩造未以續建協議書合意更改系爭工程完工期 限，廣福公司亦未拋棄對域成公司逾期完工之違約金請求權。而 契約文件及其效力悉依原合約規定辦理，為新合約第五條所約明 。域成公司於九十六年四月一日提出工程預定進度表（下稱系爭 進度表）予廣福公司，依原合約第四條、第十五條Ｂ項約定，自 屬預定工程進度之契約文件。證人即系爭進度表製作人楊正所述 系爭進度表之製作目的、如何交付予業主等情，前後不一，其證 稱：該進度表未經正式確認或業主核定，僅為供參考之草稿等語 ，即難憑採。況域成公司工地主任黃秋澄於同年八月六日發送予 廣福公司說明工程進度有否延誤之工程聯絡單，係以系爭進度表 為據，可見系爭進度表有拘束域成公司及廣福公司之效力，域成 公司應依該進度表施作系爭工程。原合約第十三條Ｂ項約定，工 程實際進度因可歸責於域成公司之事由，無故停工十日以上或落 後預定進度達百分之十以上者，廣福公司得暫停給付估驗款至停 止付款原因消除為止。域成公司於九十六年十二月間向廣福公司 請領估驗款時，累計完成工作進度百分之六十八，較之系爭工程 進度表所示該月份應完成之百分之九十八工作進度，顯逾百分之 十以上，廣福公司自得依上開約定暫停付款。域成公司以廣福公 司停付工程款為由，拒絕繼續施工，尚屬無據。域成公司因台斯 達克公司資金不足，自九十六年二月十三日至同年三月二十九日 停工待款三十八日，及施作追加托基工程八日，均非可歸責，不 應列入其遲延日數。鄰損事件，肇因於台斯達克公司之建築師未 考慮鄰房托基問題，疏未設計托基工程及地質改良工項，致系爭 工程之開挖施工，增加鄰房結構體裂縫損害及傾斜率，有台北市 土木技師公會之鄰房現況鑑定報告書、財團法人中華建築基金會 九十六年六月三十日鑑定報告書可憑，並經證人即台斯達克公司 負責人王維彬證述屬實。域成公司於鄰損事件發生後，多次與受 損鄰戶開會協調，並預擬和解及理賠分擔方案提交廣福公司，惟 廣福公司不同意該方案，亦有會議紀錄、鄰損理賠處理報告及廣 福公司存證信函可稽。域成公司係按圖施工，事後並積極協調賠 償事宜，就鄰損事件之發生及處理，均無可歸責之事由。台北市 都發局列管系爭工程期間，並未勒令停工，僅暫停核發使用執照 。域成公司於九十七年九月十日請領最後一期估驗款前之列管期 間，並無不得施工情事；自同年月十一日起至九十八年六月六日 撤銷列管時止，無法取得使用執照，該遭列管情事應歸責台斯達 克公司，其期間共二百六十九日，不得列入域成公司遲延之日數 。域成公司於九十八年九月三日取得使用執照，逾預定完工日期 四百零七日，扣除上開不列入遲延之日數，共逾期九十二日，依 原合約第七條第一項約定，每逾一日廣福公司得罰款域成公司十 四萬元。審酌上開逾期違約金，相當於系爭工程契約總價千分之 一，及廣福公司所受因系爭工程逾期完工而遭買受人求償、支出 銀行信託手續管理費、融資利息及逾期清償融資之違約罰款等損 害，與兩造訂約時之意願、能力、社會經濟狀況等一切情事，認 該約定之逾期罰款，尚無過高情事。廣福公司抗辯其對域成公司 有可供抵銷之違約金債權五千七百十二萬元，於一千二百八十八 萬元之範圍，核屬有據，逾此數額之抵銷抗辯，即屬無據。抵銷 後，廣福公司應給付域成公司之工程款為一千三百十二萬元。余 廣穠依併存之債務承擔關係及民法第二百七十四條規定，於廣福 公司抵銷之範圍內，同免其責任。故域成公司請求廣福公司等二 人連帶給付一千三百十二萬元，及自取得使用執照三個月內付款 約定期限屆滿翌日即九十八年十二月四日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為 無理由，不應准許。爰就上開應准許與不應准許部分，為兩造各 自一部勝訴、一部敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論 旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非有 理由。末查廣福公司等二人於本件所受敗訴判決為應連帶給付域 成公司一千三百十二萬元及自九十八年十二月四日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，原判決主文如何記載方屬適切， 應由原審斟酌處理，併予敘明。 據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 鄭 雅 萍 法官 黃 國 忠 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日