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最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第946號 上　 訴　 人　億巨營造工程股份有限公司 兼法定代理人　郭柏賢 共　　　　同 訴 訟代理 人　劉師婷律師 　　　　　　　張雯芳律師 被　上訴　人　簡松平 訴 訟代理 人　李明洲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年 9 月14日臺灣高等法院第二審判決（100年度建上字第202號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於第一審命其連帶給付未施作屋頂及一 樓水箱內磁磚、地坪整修費用新臺幣捌萬柒仟伍佰元本息之上訴 ，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人郭柏賢主張：伊於民國93年2 月1 日邀億巨營造工程 股份有限公司（下稱億巨公司）為連帶保證人與被上訴人簽訂工 程合約書（下稱系爭合約），承攬新北市○○區○○路○○○ 號建 物（下稱系爭建物）新建工程（下稱新建工程），約定總價新臺 幣（下同）579 萬3,100 元，伊已依約完工，被上訴人尚有保留 款57萬9,310 元未付。另伊於97年5 月9 日承攬系爭建物增建工 程（下稱增建工程），報酬依施作數量實作實算為233萬2,489元 ，被上訴人僅給付50萬元，合計尚欠241萬1,799元等情。爰依承 攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及加計法定遲延利息 之判決（郭柏賢就上開請求中之79萬3,017 元本息部分，業獲勝 訴判決確定）。 被上訴人則以：兩造約定新建工程、增建工程總價579萬3,100元 、100 萬元，伊業已給付701 萬3,790 元，並未積欠工程款等語 ，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：郭柏賢未施作新建工 程中之屋頂及1 樓水箱內貼瓷磚、地坪整修及水電工程，上訴人 應連帶賠償伊委請他人施作支出之5萬2,500元、3萬5,000元、15 萬6,000元，合計24萬3,500元。另郭柏賢施作新建工程逾期1134 日完工，應依系爭合約第7 條約定，按日以工程總價千分之四計 付違約金115萬8,620元等情。爰依系爭合約第29條、第7 條約定 ，求為命上訴人連帶給付140萬2,120元，並加計法定遲延利息之 判決（被上訴人超過上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。 原審將第一審就本訴部分所為上訴人全部敗訴及就反訴部分所為 被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付 郭柏賢79萬3,017元本息，及上訴人再連帶給付被上訴人105萬8, 620元本息，並駁回兩造其餘上訴，係以：郭柏賢於93年2月1 日 邀億巨公司為連帶保證人，承攬被上訴人發包之系爭建物新建工 程，約定變更工程項目後之總價為579萬3,100元，被上訴人尚有 保留款57萬9,310 元未付等情，為兩造所不爭，並有系爭合約、 保證書等可稽。至增建工程部分之工程款，依郭柏賢所提97年 4 月8日報價單記載增建工程「全部100萬元（加保險）」等語，惟 其另提出同年5月9日報價單（下稱第二報價單）記載追加金額83 萬0,960元，金額合計183萬0,960 元，且被上訴人於「牆面裝修 工程」旁手寫註記「非原合約部分」、下方註記「數量實作實算 ，數量如有差異，經雙方研討後修正金額」後簽名，被上訴人亦 自承其於該報價單簽名真意，係指所載工項為實作實算等語，足 見兩造已合意增建工程施作內容以第二報價單為準，並以實作實 算計價。經送請社團法人新北市建築師公會（下稱建築師公會） 鑑定，增建工程各工項數量除隱蔽部分依設計圖計算外，其他勘 查實地核對實作數量；單價則依系爭合約單價或雙方約定計價標 準計算，未約定者依一般時價計算，工資以技術工行情每日2,50 0 元計等語，有鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可稽，經計算 被上訴人應給付增建工程實作實算工程款為194萬0,219元。郭柏 賢固主張增建工程施作數量應以其所提請款單數量為準云云，然 查其於97年8月20日、同年12月8日提出請款單上記載金額不同， 且未經被上訴人簽署，自難認兩造已合意依請款單所載數量計價 。又被上訴人已給付郭柏賢701萬3,790元，為兩造所不爭，郭柏 賢雖主張其中97年7 月16日所付之30萬元為議員關說款云云，惟 無法舉證該款項為向何人關說及是否確已交付，難認該款為關說 款。另被上訴人98年8月14日所付之51萬0,488元，除其同意其中 建照過期建築師費用6萬元、自來水外水費路面修補費1萬 2,438 元、電力公司線路補助費1,050元，計7 萬3,488元不計為工程款 自行負擔外，郭柏賢未能證明其餘43萬7,000 元為被上訴人應自 行負擔之工程經雜費，仍應認係被上訴人給付之工程款。經扣除 後，被上訴人業給付工程款694萬0,302元（即701萬3,790元扣除 7萬3,488元）。被上訴人就新建、增建工程應給付工程款579 萬 3,100元、194萬0,219元，扣除上開已給付款項後，尚欠79萬3,0 17 元，郭柏賢請求被上訴人給付241萬1,799元，就超過之161萬 8,782 元部分，自屬無據。再者，被上訴人反訴請求郭柏賢未施 作新建工程中水電工程，其委請他人施作支出15萬6,000 元，業 據謝德賢證述屬實，並有明細單、收據足按。系爭鑑定報告亦認 屋頂及1樓水箱內磁磚5萬2,500元、地坪整修3萬5,000 元、水電 工程15萬6,000元已估驗計價但未施作，被上訴人委外施作費用2 4萬3,500元應由郭柏賢負擔等語，則此部分被上訴人訴請上訴人 連帶賠償，自屬有據。另系爭合約第6條、第7條約定：「本工程 自簽訂合約之日起20日內開工，並限於甲方指定施工之日起 240 日曆天內全部完工（以使用執照取得日為合約完工日期），倘因 工程數量臨時增加，或因天災人禍確為人力不能挽回須延長完工 日期時，乙方得函請甲方核定延期日數」、「乙方倘不於合約所 定期限內完工時，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失， 以工程總價千分之四計算…除累進賠償外，…乙方及其保證人負 責賠償甲方因而遭致之一切損失」等語，可知新建工程逾期時， 郭柏賢除給付該逾期違約金外，並應負損害賠償責任，其係以強 制承攬人履行債務為目的所為之強制罰，洵屬懲罰性違約金。依 系爭建物使用執照記載，新建工程於93年1月9日開工，依上開約 定，應於93年12月6日前完工，而郭柏賢迄97年1月18日始領得使 用執照，逾期1134日。除新建工程臨時增加玻璃磚、矽酸鈣板牆 面等工項，必然增加施工成本，倘非被上訴人指示，郭柏賢無施 作必要，及外牆面以三夾板施作裝修與核准圖說不符遭人檢舉， 非可歸責郭柏賢，系爭鑑定報告亦認應分別展延工期9 日、24日 ，合計33日。另郭柏賢主張新建工程因被上訴人指示放樣致越界 建築，遭新北市政府勒令自94年4 月21日起至95年9 月12日停工 期間不得計入工期云云。惟查負責新建工程放樣之證人江坤鈿證 稱放樣時被上訴人未出面，渠係依郭柏賢指示將系爭建物基地向 後退等語，嗣鄰地地主李陳淑文就新建工程占用其土地所提拆屋 還地訴訟中，億巨公司同意給付李陳淑文35萬元達成和解等情， 堪認新建工程占用鄰地係可歸責郭柏賢事由所致，該停工期間不 得自工期扣除。至立窗等工項係系爭建物面向鄰地私自開設之窗 口，後經變更程序以固定玻璃磚砌補以符現況，非屬工程要徑工 項，有建築師公會105年2月26日補充鑑定報告可佐，郭柏賢稱該 部分應展延工期云云，為無可採。則扣除應展延工期33日後，計 逾期1101日。依合約第7條約定計算逾期違約金高達2,551萬2,81 4元，為新建工程總價579萬3,100元之4.4倍，審酌內政部營建署 暨所屬各機關工程採購契約第19條第15款懲罰性違約金以契約價 金總額20% 為上限，暨郭柏賢逾期原因及完成程度等情，認本件 違約金應酌減至系爭合約總價20% 即115萬8,620元為適當。且違 約金之消滅時效為15年，被上訴人請求未罹於時效。被上訴人得 請求上訴人連帶給付未施作工項之損害24萬3,500 元及逾期違約 金115萬8,620元，合計140萬2,120元。綜上，上訴人本訴依承攬 之法律關係，請求被上訴人給付161萬8,782元本息，為無理由， 不應准許；被上訴人反訴依系爭合約第29條、第7 條約定，請求 上訴人連帶給付140萬2,120元本息，為有理由，應予准許等詞， 為其判斷之基礎。 關於廢棄發回部分： 查依新建工程估價單記載，水箱內貼磁磚工作3 萬8,000 元屬牆 面裝修工程（見一審卷第126 頁），而依系爭鑑定報告之工程對 帳單M 項未完成工程欄下列載C.地坪裝修工程22萬0,190 元、E. 牆面裝修工程10萬0,135元，並自K項總工程費中減除包含上開未 完成工程費後計算出N 項已完成工程費，加計P 項保險勞安利潤 後，為Q項完成工程費579萬3,100元（見系爭鑑定報告第144 頁） 。則倘上開對帳單所載地坪裝修及牆面裝修工程之減除金額中， 已含郭柏賢未施作之屋頂及1樓水箱內磁磚5萬2,500 元、地坪整 修3萬5,000元，上訴人主張被上訴人不得再請求賠償上開8萬7,5 00元等語（見原審卷㈣第98、175 頁），是否毫無足採，非無研 求之餘地。原審就此未調查審認，徒以系爭鑑定報告認該二工程 項目，已估驗計價但未施作完成，即謂上訴人是項主張為不可採 ，不無可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄 ，非無理由。 關於駁回其他上訴部分： 關於郭柏賢本訴請求被上訴人給付工程款161萬8,782本息部分， 原審維持第一審為其敗訴之判決；及被上訴人反訴請求上訴人連 帶給付水電工程款15萬6,000元、違約金115 萬8,620元本息部分 ，原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄， 改判命上訴人再連帶給付105萬8,620元本息，並駁回上訴人對於 第一審命其連帶給付25萬6,000 元本息之上訴，認事用法，均無 不合。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非 有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 23 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 吳 謀 焰 法官 吳 青 蓉 法官 吳 光 釗 法官 周 舒 雁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 9 月 5 日