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最高法院民事裁定　　　　　　　　　 106年度台聲字第1227號 聲　請　人　尚義營造有限公司 法定代理人　藍文瑞 訴訟代理人　龔君彥律師 　　　　　　余柏萱律師 　　　　　　吳玲華律師 上列聲請人因與相對人臺北市殯葬管理處間請求返還不當得利等 事件，對於中華民國105年10月27日本院裁定（105年度台上字第 1877號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 本件聲請人主張本院105年度台上字第1877 號駁回其第三審上訴 之確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第496條第1項第 1款、第13 款之再審事由，對之聲請再審，係以：伊不服臺灣高 等法院104年度建上字第88號確定判決（下稱第88 號確定判決） ，提起第三審上訴時，已具體表明該確定判決有關認定：聲請人 與相對人簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬「富德靈骨樓整 修工程」（下稱系爭工程），經完工初驗結果有工程瑕疵，於驗 收期間聲請人仍應負瑕疵擔保責任，因其未及時修復已發現之瑕 疵，相對人得依兩造間系爭合約第20條第4 項約定，就該未修復 部分計罰聲請人違約金，且該約定之違約金亦無過高情形。系爭 工程於民國92年3月21 日驗收合格，聲請人之工程報酬請求權自 該日起算2 年不行使即罹於消滅時效，相對人據以拒絕給付，自 屬有理，亦無不當得利可言。又依系爭工程相關檔案因超過10年 保存銷毀後，聲請人遲至於前訴訟程序，始起訴主張違約金過高 並請求依不當得利規定返還酌減之違約金，基於誠信原則，無酌 減必要等，違反兩造間工程合約第23條第2項約定、民法第148條 規定，且有判決不備理由及適用法規不當等違背法令情事，且如 斟酌王甲宇建築師事務所之竣工報核表、臺北市政府採購申訴審 議委員會調解建議，伊得有較有利益之裁判云云，為其論據。按 民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確 定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有 效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極 的不適用法規，顯然影響裁判者而言。原確定裁定以：聲請人對 於第88號確定判決提起第三審上訴，其上訴理由無非係就該判決 所為取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就第88 號確定判決已論斷者，泛言未論斷，而非表明依訴訟資料合於該 違背法令之具體事實，亦非具體敘述為從事法之續造、確保裁判 之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。原 確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核於 法並無違誤。次按聲請人提起之第三審上訴，是否合法，係屬本 院應依職權調查裁判之事項，若對本院以其上訴為不合法而駁回 之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依民事訴訟法第 507條準用同法第499條第1 項規定，固專屬本院管轄，不在該條 第2 項但書規定之列。然此所謂之發見未經斟酌之證物，其所應 證明者乃可據以認定其第三審上訴為合法之事實；而非用以作為 第二審判決未經斟酌，如經斟酌可受較有利之裁判，第三審得依 據該證物廢棄第二審判決之情形而言。聲請人上開所指發現未經 斟酌之證物，係前訴訟程序第一審已存在之證物，且為關於其本 案原因事實之證據方法，與其提起第三審上訴合法與否無涉。聲 請人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定對原確定裁定聲請再 審，亦屬無據。聲請論旨指摘原確定裁定適用法規顯有錯誤，及 發見未經斟酌之證物可受較利益裁判，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條， 裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 21 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 高 金 枝 法官 楊 絮 雲 法官 吳 光 釗 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 10 月 3 日