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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1614號 上　訴　人　宜鴻營造有限公司 法定代理人　洪莉淇 訴訟代理人　湯光民律師 被 上訴 人　福樟實業有限公司 法定代理人　張茂森 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年8 月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（ 103年度建上字第13 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國98年12月29日承攬嘉義縣政府環境保 護局（下稱嘉義縣環保局）「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活 污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程），於99年 6 月29日將其中木作工程（下稱系爭木作工程）轉包予被上訴人施 作，兩造簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定工程總價 含稅後為新臺幣（下同）504 萬元，工程範圍「依本工程業主合 約之施工圖說、施工規範、特定條款施工製作」，完工期限99年 8 月31日，伊於訂約時並給付被上訴人定金201萬6,000元。詎被 上訴人擅自使用他種木材替代系爭合約約定之黃金鐵木，且有多 項施工缺失之瑕疵，經嘉義縣環保局認定伊使用於系爭工程之木 材有75% 不合契約圖說。被上訴人既未依約施作系爭木作工程， 伊自得解除契約，請求被上訴人返還定金201萬6,000元，及給付 驗收逾期罰款103萬1,677元等情。爰本於契約之法律關係，求為 命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決（上訴人請求逾期完工罰款2,037萬5,680元及預期利益 損害260萬9,385元之本息部分，經原審判決駁回後，未據其聲明 不服，不予贅述）。 被上訴人則以：伊於99年12月間已施作完成系爭木作工程，並通 知上訴人轉向嘉義縣環保局報請完工。伊施作系爭木作工程使用 之黃金鐵木，並無品質低劣、安裝或施工技術欠佳，亦無使用其 他木材混充情事。本件系爭工程被認定為未完工，其原因與伊無 關，伊並無可歸責事由，且上訴人於得知系爭工程被認定為未完 工後，已逾一年除斥期間，自不得主張解除契約。又上訴人已逾 約定之完工期限後，始於99年10月間通知並交付工地予伊施作系 爭木作工程，伊不負工程逾期之遲延責任；依系爭合約第11條第 1 項但書，上訴人亦不得對伊請求違約金等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於99年12月 20日、23日、100年1月 4日三度向嘉義縣環保局申報完工並請求 現場會勘，經三次會勘後因有諸多非屬被上訴人承作範圍之瑕疵 ，而遭嘉義縣環保局認定上訴人未完工，可知上訴人已認定被上 訴人已施作完成系爭木作工程，始向嘉義縣環保局申報完工。卷 附之三次完工會勘會議決議，並未提及被上訴人施作系爭木作工 程部分有何需要改善之事項；上訴人於被上訴人99年12月29日申 報完工之工程請款申請書估驗意見欄上，僅記載： 1實作數量無 會同丈量、2發票是否附至公司？3建請再保留10% （油漆及瑕疵 未修好）等語，足認被上訴人主張其於99年12月間已施作完成系 爭木作工程，應屬可信。行政院公共工程委員會（下稱公程會） 函覆嘉義縣環保局謂：若廠商因施工品質缺失未改善完成，致未 符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工之 可能，僅就上訴人與嘉義縣環保局間之系爭工程爭執事項所為函 覆，被上訴人與嘉義縣環保局間並無契約關係，尚難比附援引該 函釋認定被上訴人並未完工。況被上訴人承作之工程僅為系爭工 程中之木作工程，且僅有少部分木材材質與約定不符之非重大瑕 疵，尚難僅以該瑕疵認定系爭木作工程未完工。依系爭合約第25 條第3、8、9 款約定之內容觀之，該等約定係關於各工作項目於 施工中，基於工作進度及品質管理程序所為終止、解約之特別約 定，並非於竣工估驗時有瑕疵，即得解除契約之特別約定，上訴 人尚難援引上開約定作為解除系爭合約之依據。國立嘉義大學（ 下稱嘉義大學）出具之委託鑑定報告固載：經其在工地現址木材 工項隨機抽驗四處，試驗結果僅有一處為系爭木作工程所定之黃 金鐵木，其餘木材經試驗結果分別為潘濟木、紅盾籽木與印度栲 等語，惟該鑑定報告乃嘉義縣環保局自行委託嘉義大學進行之鑑 定，且依卷附之嘉義縣木材商業同業公會覆函所示，潘濟木與印 度栲並未進口臺灣，而紅盾籽木每才為 160元，較黃金鐵木每才 為60元高出甚多，被上訴人並無以未進口或高出黃金鐵木價格甚 多之潘濟木、印度栲與紅盾籽木，用以替代黃金鐵木之理，足見 該鑑定報告認系爭木作工程有75% 不合契約圖說，尚難遽採。上 訴人與嘉義縣環保局間另案請求給付工程款事件，經受訴法院囑 託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就系爭工程之工項、完 工數量及瑕疵維修金額為鑑定，其中就系爭木作工程之材料鑑定 部分，經雙方同意由測試單位之檢驗人員會同當事人前往系爭工 程工區內取樣五處，經檢驗結果有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃 金鐵木或太平洋鐵木，合格率為60% ，有卷附之檢驗報告（下稱 系爭報告）可稽。系爭報告係經另案受訴法院囑託專業機構會同 當事人採樣所為之公正鑑定，當屬可信。被上訴人所提供之木材 材質雖有40% 非屬黃金鐵木，然不足以證明被上訴人係以劣質之 木材混充。被上訴人施作系爭木作工程使用之木材材質，有 60% 與合約約定相符，足認其不符部分，尚非情節重大。被上訴人承 攬系爭木作工程之項目如原判決附表一所示共17項（編號17部分 已合意取消施作），上開17項之施工項目亦僅負責施作其中木作 部分，至於整地、鋼構、鷹架、基礎配線、燈飾（投射燈）、基 礎挖方及灌置、鋼筋、陶版、電器、油漆、指派專任工程人員簽 章或配合嘉義縣環保局查驗作業等事項，非屬被上訴人承攬工程 範圍。兩造不爭執事項中所列16項施工缺失中，關於木材有變形 損壞、脫漆、開裂、變形龜裂等情形，與被上訴人施作之內容有 關，其他大部分缺失則非被上訴人負責施作之工項，上訴人以非 屬被上訴人負責施作之工程瑕疵，主張系爭木作工程有未完工或 重大缺失，即非可採。系爭木作工程經中華民國環境工程技師公 會全國聯合會（下稱環工技師公會）於101年3月間派員查驗，雖 發現部分木材有前述變形損壞、脫漆、開裂、龜裂之瑕疵；惟嘉 義縣環保局於99年12月20日、28日、100年 1月4日三度派員前往 系爭工程現場進行完工確認會勘時，並未發現系爭木作工程有前 述之瑕疵；對照上訴人之民事準備書狀亦自陳嘉義縣環保局於10 1年5月委託環工技師公會作成鑑定前，於往來公文中並未提及系 爭木作工程有瑕疵等語，被上訴人抗辯系爭木作工程於101年3月 間由環工技師公會發現之上開瑕疵，係因完工後無人維護保養所 致者，尚非不可採信，要難據此推認被上訴人施作系爭木作工程 有何瑕疵。依公程會101年6月15日採購申訴審議判斷書所示，可 知四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜 式支柱、主柱確有應設置而未設置鋼板套管之情事；依系爭合約 附件之報價單備註說明2 之記載，四方亭、扇形休憩花架、水流 轉休憩花架等工項之「鋼構」、「鋼筋」等項目，不在系爭木作 工程之範圍內。則上揭四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架 等施作工項，扣除被上訴人未承作之鋼構、鋼筋、方鋼管等工項 ，再扣除施作該木作工項所必須使用之螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘 等繫結鐵件後，僅餘「鋼板套鐵件」而已；可知上開報價單備註 說明2 所稱「不含鐵件」等語，乃指「鋼板套鐵件」排除在外之 意，堪認被上訴人抗辯：「鋼板套鐵件」非屬其應備置或施作之 範圍，當屬可信。上開四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架 等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱設置鋼板套管，既非被上訴人 承攬項目，自不能以被上訴人未設置該鋼板套管，即認其施作系 爭木作工程有何瑕疵。被上訴人施作系爭木作工程所提供木材之 材質，僅有少部分與系爭合約之約定不符，情節尚非重大，上訴 人僅得請求修補瑕疵或減少報酬，尚不得據以主張解除系爭合約 。從而上訴人主張解除系爭合約，請求被上訴人返還定金 201萬 6,000元，即屬無據。系爭合約第5條第2 項約定被上訴人施作系 爭木作工程需於99年 8月31日完工，惟依施工計畫書及工程施工 順序，被上訴人承攬之系爭木作工程，須於上訴人完成混凝土等 基礎工程後方能施作。依卷附被上訴人函、照片、公共工程監造 報表所示，上訴人直到99年10月 2日開始進行木棧平台基礎之開 挖、C 型鋼組立、基座混凝土澆置，可知上訴人於系爭合約所約 定之完工期限（99年 8月31日）前，尚未完成該基礎工程，被上 訴人抗辯其遲至99年10月12日方能進場舖設木作，應屬可信，堪 認被上訴人未能如期於99年 8月31日前完成系爭木作工程，並無 可歸責之事由，依系爭合約第11條第 1項之約定，上訴人不得對 被上訴人請求逾期違約金。上訴人主張依系爭合約第11條之約定 ，請求被上訴人給付驗收逾期罰款103萬1,677元，亦為無理由， 為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取 及無須再予審酌之理由，因而將第一審所為命被上訴人給付之判 決部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事 並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指 摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證之職 權行使，綜合相關事證，合法認定兩造訂立系爭合約，被上訴人 施作系爭木作工程所提供木材之材質，僅有少部分與契約約定不 符，情節尚非重大，上訴人不得解除系爭合約，上訴人於系爭合 約所約定之完工期限（99年 8月31日）前，尚未完成該基礎工程 ，被上訴人未能如期於99年 8月31日前完成系爭木作工程，並無 可歸責之事由，因而就上開部分為上訴人不利之判決，經核於法 洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證，認事及契約解釋之職權行 使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲 明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 3 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 林 恩 山 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日