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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1694號 上　訴　人　世鈞投資有限公司(原名一志投資有限公司) 法定代理人　陳德厚 訴訟代理人　蔡瑞麟律師 被 上訴 人　江卿雲 訴訟代理人　林李達律師 　　　　　　劉永培律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年 8月23日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1377號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人之法定代理人於第三審繫屬中，變更為陳德厚，茲據 其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 本件上訴人主張：伊所有臺北市○○區○○段○○段00000000 000地號土地（302、303地號為伊所有全部，300地號為伊與財政 部國有財產署共有，應有部分各為3分之2、3分之1；前開土地， 下分別以系爭各地號稱之，合稱系爭土地），遭被上訴人以如原 審判決附圖所示門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○○號建物（下 稱系爭建物）無權占用，侵害伊就系爭土地之使用收益等情，爰 依民法第767第1項、第179 條規定求為命被上訴人自系爭建物遷 出、拆除建物，並返還占用土地予伊及其他共有人，暨給付新臺 幣（下同）39萬4,473元本息、按月6,401元之判決。 被上訴人則以：系爭302、303號土地原為訴外人楊真妹所有，楊 真妹並與訴外人陳碧珠共有系爭300號土地，應有部分各為3分之 2、3分之1；楊真妹於民國73年12月18 日死亡，其子女即訴外人 蘇陳素貴、陳延銘、陳延淡（下合稱蘇陳素貴等3 人）繼承系爭 土地，並於85年7月24日辦畢繼承登記。陳延銘於79 年間經蘇陳 素貴、陳延淡（下合稱蘇陳素貴等2 人）同意，出資興建系爭建 物，陳碧珠於36年10月25日死亡，因無繼承人，事實上無法取得 其同意，系爭土地有分管契約；系爭建物及系爭土地於79年間同 屬陳延銘所有；伊於陳延銘死亡後取得系爭建物事實上處分權， 上訴人嗣後輾轉或拍賣取得系爭土地所有權，應受該分管契約之 拘束，系爭建物並無不堪使用，並有民法第425條之1第1 項租賃 權或第876 條地上權規定之適用。又上訴人取得系爭土地時，已 知其上存在系爭建物，上訴人請求伊拆除系爭建物，有違誠信且 權利濫用。縱認伊無權占有系爭土地，上訴人請求之不當得利過 高等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 系爭302、303號土地原為楊真妹所有，系爭300 號土地係楊真妹 與陳碧珠共有，應有部分各為3分之2、3分之1；陳碧珠於36年間 死亡，無繼承人，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以86年 度管字第71號民事裁定指定財政部國有財產局（下稱國有財產局 ）為遺產管理人，其所有前開土地於89年1月6日收歸國有；楊真 妹於73年間死亡，其所有前開土地由蘇陳素貴等3 人繼承，並於 85年7月24日辦理繼承分割登記，系爭300地號土地，每人應有部 分各為9分之2，系爭302、303地號土地，每人應有部分各為3 分 之1。嗣蘇陳素貴等2人分別出售前開所有土地予陳根，陳根再於 88 年5月21日轉賣上訴人；陳延銘前開所有土地，經上訴人於88 年9 月17日拍賣登記取得。系爭建物係78年間由陳延銘出資興建 並原始取得，為未辦保存登記建物；陳延銘於90年2月27 日死亡 ，由被上訴人取得系爭建物事實上處分權並占有迄今等情，為兩 造不爭之事實。依證人吳國強之證述，陳延銘興建系爭建物，經 系爭土地共有人蘇陳素貴等2人同意；系爭建物占用系爭300地號 土地僅167.85平方公尺，不及該地號土地按80年9月19 日逕為分 割前面積3,080平方公尺，為蘇陳素貴等3人公同共有3分之2部分 之9％，在渠3人按應有部分比例得使用收益範圍內，無害於陳碧 珠，況陳延銘事實上亦不可能取得原陳碧珠應有部分所有權人同 意，為有利系爭300 地號土地之經濟利用價值，應認陳延銘於78 年間興建系爭建物時，已獲得系爭300 地號土地其餘共有人全體 同意，始為公允。嗣上訴人輾轉取得系爭土地蘇陳素貴等2 人所 有權，並拍賣取得系爭土地陳延銘所有權；另綜合里長出具之居 住證明、派出所查訪紀錄、系爭建物105年1月1 日火災之消防局 談話筆錄及系爭建物災後照片等，系爭建物仍可供人居住、使用 ，非無經濟價值，依民法第425條之1規定，及類推適用民法第87 6條第1項規定，系爭建物與系爭土地間分別存有租賃關係、法定 地上權，有權占有系爭土地，且不構成不當得利。從而，上訴人 依民法第767條第1 項、第179條之規定，請求被上訴人自系爭建 物遷出、拆除，並返還占用土地予伊及其他共有人，暨給付39萬 4,473元本息、按月6,401元，為無理由等情，為其判斷基礎。 按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權 ，惟依98年1月23日修正前之民法第820條第1 項規定，共有人對 共有物之特定部分為使用收益，須徵得其他共有人全體之同意， 所稱同意，無論因明示或默示，必以共有人曾為此意思表示為限 。又本諸私法自治原則，全體共有人不能以協議定其共同管理方 法，各共有人不能訴求法院以裁判定之。另共有人之應有部分係 存在於共有物之全部上，尚不得因共有人占用特定部分未逾其應 有部分範圍，即可謂其已取得其他全體共有人之同意。查系爭建 物所坐落系爭300地號土地應有部分3分之1 共有人陳碧珠，於36 年間死亡，無繼承人，經臺北地院於86年9月3日裁定指定國有財 產局為其遺產管理人，該部分土地並於89年1月6日收歸國有，該 土地應有部分3分之2公同共有人陳延銘於78年間出資興建系爭建 物時，固取得其餘公同共有人蘇陳素貴等2 人之同意，但無從取 得陳碧珠之遺產管理人國有財產局之同意，為原審認定之事實。 果爾，共有人陳延銘興建系爭建物占用系爭300 地號共有土地特 定部分，並未得到該土地全體共有人之同意。乃原審未察，徒以 系爭建物占用系爭300地號土地面積，僅167.85 平方公尺，不及 該地號土地按80年9月19日逕為分割前面積，為蘇陳素貴等3人公 同共有3分之2，應有部分比例得使用收益範圍內，無害陳碧珠， 為利系爭300地號土地之經濟利用，認陳延銘於78 年間興建系爭 建物時，已獲得建物坐落包括300 地號之系爭土地，全體共有人 之同意，係合法占有系爭土地，被上訴人於陳延銘死亡後取得系 爭建物事實上處分權，同屬合法占有，無不當得利，非無違誤。 次按類推適用者，乃比附援引之謂，即關於某種事項，在現行法 上，尚乏規定，法院於處理此種事項時，得援引其性質相似之法 規，以資解決。又民法第876條第1項前段規定，設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以 建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其 地租、期間及範圍由當事人協議定之。原審謂房屋之所有人同時 為基地之共有人，其建造房屋時如經土地其他全體共有人同意， 而屬有權占有時，於該房屋所有人基地之應有部分經拍賣後，類 推適用民法第876條第1項之規定，即應認該房屋對基地有法定地 上權存在。則該土地應有部分是否設定抵押權？於設定時是否其 上已存在建物？何以僅基地應有部分經拍賣，即可類推適用民法 第876條第1項之規定？兩者間之相類事實為何？未據原審說明之 ，並有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 14 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 高 金 枝 法官 林 金 吾 法官 李 媛 媛 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日