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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1840號 上　訴　人　台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處 法定代理人　李正芳 訴訟代理人　林鴻駿律師 參　加　人　松暉營造股份有限公司 法定代理人　邱政賢 上　訴　人　弘晨營造工程股份有限公司 法定代理人　柯博雄 被 上訴 人　弘展基礎工程專業營造有限公司 法定代理人　鄭俊明 訴訟代理人　李永裕律師 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國105 年10月19日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103年度上字第 63號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。 理 由 按確認他人間法律關係之訴，如有即受確認判決之法律上利益， 不論為積極或消極確認之訴，均非不得提起。且原告主張他人間 之法律關係存在或不存在，而該所主張法律關係之雙方當事人均 否認原告之主張時，即應以該法律關係之雙方當事人為共同被告 ，提起確認之訴，始能解決紛爭，此時，該訴訟標的對於共同訴 訟之各人，即須合一確定。本件被上訴人訴請確認上訴人弘晨營 造工程股份有限公司（下稱弘晨公司）對上訴人台灣電力股份有 限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電公司）之債權存在， 依上說明，訴訟標的對於上訴人必須合一確定。原審判決被上訴 人勝訴後，雖僅台電公司提起上訴，其上訴之效力應及於同造之 弘晨公司，爰併列為上訴人，先予敘明。 次查，被上訴人主張：伊對弘晨公司原有新臺幣（下同） 359萬 1,567元票款本息債權，取得臺灣臺南地方法院101年度南簡字第 488 號確定判決（下稱系爭確定判決）之執行名義，向臺灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）聲請以 101年度司執良字第140370號 執行事件強制執行弘晨公司財產，經該院於民國101年10月8日核 發禁止弘晨公司於上開債權及程序費用、執行費用範圍內收取其 承攬台電公司之「府城一次配電變電所新建工程」（下稱府城工 程）、「公學一次配電變電所新建工程」（下稱公學工程）之工 程款及保證金債權或為其他處分，台電公司不得向弘晨公司清償 之執行命令（下稱系爭扣押命令），台電公司於同年月11日收受 該命令後，聲明異議，否認弘晨公司對其有債權存在等情，爰依 強制執行法第120條第2項規定，求為確認弘晨公司對台電公司23 1萬5,497元債權存在之判決（被上訴人逾上開請求部分，經第一 審駁回後，提起上訴後復減縮上訴聲明，已告確定，不予贅述） 。 台電公司則以：弘晨公司因財務困難，就府城工程無法繼續履約 ，協議由參加人承擔，伊與弘晨公司、參加人於 101年12月13日 簽定契約承擔協議書（下稱系爭協議書），約定弘晨公司已施作 未領之工程款1,757萬8,581元（下稱系爭工程款）自原承攬契約 總價內扣抵伊之損失，依約沒收履約保證金。另公學工程未達得 請求估驗款程度，伊於同年月 5日終止承攬契約，沒收履約保證 金，弘晨公司對伊已無任何工程款或保證金債權等語，資為抗辯 。 參加人以：被上訴人參加弘晨公司下包廠商組成之債權人自救會 （下稱自救會），伊提出 800萬元供自救會會員分配，被上訴人 收取分配款127萬6,070元，拋棄對弘晨公司其餘債權，對弘晨公 司已無債權存在。台電公司以系爭扣押命令送達前之債權，與弘 晨公司未領工程款、履約保證金債權抵銷，不受系爭扣押命令之 限制等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人持系爭確 定判決為執行名義，聲請就弘晨公司承攬台電公司府城工程、公 學工程之工程款及保證金債權強制執行，經高雄地院核發系爭扣 押命令，該命令於 101年10月11日送達台電公司。依證人即自救 會會長吳志祥、弘晨公司副總林振崑、下包廠商林玉信證言，可 認非全部下包廠商均出席自救會協商並同意拋棄剩餘債權，被上 訴人當場無表示同意拋棄剩餘債權之行為，出席自救會之目的在 尋求債權之獲償，先行領取上述分配款項後，再就剩餘債權另覓 他法求償，為事理之常。台電公司於同年12月13日與弘晨公司、 參加人共同簽立系爭協議書，約定由參加人概括承受弘晨公司於 府城工程契約之承攬人地位，繼續履行該工程。下包廠商於系爭 協議書簽立後之同年月20日開始受領分配款，系爭協議書第11條 約定日後下包廠商如就府城工程款項對台電公司有所主張，弘晨 公司、參加人仍負連帶賠償責任，何以未於分配下包廠商款項時 ，要求領款廠商出具切結文件或於簽收文件上為拋棄剩餘債權之 相關附註記載，以杜絕日後之工程款爭議？被上訴人在自救會中 單純沈默並領取分配款之行為，難認有默示同意拋棄對於弘晨公 司剩餘債權之意。弘晨公司於同年3月1日就府城工程停工時，已 完成尚未領取之系爭工程款，為其依約應得承攬報酬，估驗與否 並非付款或請款之條件，不因完工程度未達各期可估驗計價標準 或有無申請辦理估驗計價而影響該承攬報酬數額，弘晨公司於停 工時對台電公司有系爭工程款債權。按實施查封後，債務人就查 封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權 人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文。府城工程分為5 期，依工程採購投標須知補充規定第1條第1.1至1.5、1.8.2項約 定，各分期工程竣工如有逾期，概按該等分期工程之逾期損害賠 償額預定性逾期違約金計罰。就各期工程完工期限尚未屆至，廠 商已有進度嚴重落後之情況，未約定得逕依逾期違約規定科罰違 約金，而逾期違約金原為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給 付遲延時，債權人始得請求，於約定之完工期限尚未屆至，債務 人尚未陷於給付遲延之情況時，如無特約約定，自不能遽令債務 人擔負逾期違約罰則之責任。依府城工程承攬契約第18條第 3項 約定，台電公司於弘晨公司工程進度落後情況，僅得採行通知弘 晨公司或連帶保證廠商履約改善；或以監督付款方式，由分包廠 商繼續施工；或終止、解除契約之處理方式，無任何違約金之罰 則約定。弘晨公司是否應擔負給付逾期違約金之責任，仍應視其 有無逾越各期完工期限而定，各期工作期間縱有進度落後情況， 在完工期限屆至前，無從科以逾期違約罰責。弘晨公司就第 3期 工程雖有進度落後情事，然該期工程之完工期限為102年1月23日 ，完工期限屆至前，無從科以逾期違約罰責，台電公司對弘晨公 司自無該期逾期違約金債權存在。弘晨公司簽立系爭協議書，同 意以怠工時間計算逾期違約金，台電公司因弘晨公司之承諾方取 得第 3期工程逾期違約金債權，為系爭扣押命令送達後始取得之 債權。承攬契約並無弘晨公司支付基地租賃租金之約定，基樁工 程瑕疵修復費為參加人修繕後台電公司所應付工程款，台電公司 對弘晨公司亦無道路基地租金53萬9,781 元、基樁工程瑕疵修復 費121萬3,426元債權。台電公司於收受系爭扣押命令前，對弘晨 公司僅有第 1期工程逾期116日之違約金11萬6,000元債權，及因 弘晨公司無預警停工，為其墊付工地保全費用77萬7,415 元、工 地電費26萬5,751元之債權，合計 115萬9,166元，得與弘晨公司 之系爭工程款債權抵銷，經抵銷後，弘晨公司對上訴人尚有1,64 1萬9,415元債權存在。從而，被上訴人請求確認除已受領款項外 ，弘晨公司對於台電公司231萬5,497元債權存在，應予准許，為 其心證之所由得，並說明台電公司其餘抗辯及聲明證據為不足取 及無須再予審酌之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判 決，改判如其聲明。 按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得 債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷；又二人 互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務 ，與他方之債務，互為抵銷，民法第 340條、第334條第1項分別 定有明文。對第三債務人發禁止命令係為保障強制執行程序中債 權人之債權得受清償，惟第三債務人所得行使之抵銷權亦不宜因 此而受影響。故執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時 或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權為抵銷，即使 執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後 於被動債權屆至者亦然。至於第三債務人於受禁止命令後，對於 強制執行程序中之債務人所取得之債權不得主張抵銷，乃為防止 第三債務人與強制執行程序中之債務人於執行法院發禁止命令後 ，隨時創設新債權，再循抵銷之途徑，消滅經扣押之債權，使禁 止命令扣押之效力歸於消滅。次按取捨證據、認定事實屬於事實 審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理 法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴 理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事 證，認定被上訴人參加自救會後領取分配款之行為，未默示同意 拋棄剩餘債權，對於弘晨公司尚有231萬5,497元債權存在，弘晨 公司於停工時，對於台電公司有府城工程未領系爭工程款債權， 於系爭扣押命令送達時，台電公司不因弘晨公司怠工取得每日25 萬元之第3期工程逾期違約金債權，僅有對於弘晨公司之第1期工 程逾期違約金、代墊費用合計115萬9,166元之債權，依民法第34 0條、第334條規定抵銷後，弘晨公司對台電公司尚有1,641萬9,4 15元工程款債權，因以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於 法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事與解釋契約之職權 行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄 ，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 3 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 周 玫 芳 法官 黃 莉 雲 法官 林 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 1 月 14 日