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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1848號 上　訴　人　朱欽浩 訴訟代理人　徐婉蘭律師 被 上訴 人　新達電腦股份有限公司 法定代理人　蘇　亮 訴訟代理人　胡美慧律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年9月13日臺灣高等法院第二審判決（104年度重勞上字第2 0號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及廢棄第一審就上訴人備位之訴命 被上訴人給付新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰參拾元本息，暨該訴 訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國79年9月14日起任職被上訴人公司，9 3年10月15日起擔任技術長，自100年4 月19日起兼管科技系統整 合業務處，月薪新臺幣（下同）13萬7000元。被上訴人公司總經 理丁玉成於102年5月7 日希望伊能自請退休，伊表示無退休意願 ，被上訴人即於同年月10日將伊調任為總經理室技術長，惟完全 不指派任何工作，又於103年5月30日誣指伊侵占佣金，於訴訟進 行中追加依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終 止勞動契約，惟其終止不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上 訴人應給付積欠之薪資。如認兩造間勞動契約已終止，被上訴人 依勞基法第53條第1款、第55條規定，應給付伊退休金531萬5830 元等語。爰先位聲明求為確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人 自103年6月1 日起至伊復職日止，按月於每月末日給付13萬7000 元，及自應給付之次日起算法定遲延利息。備位聲明求為命被上 訴人給付517 萬8830元，及自第一審判決送達後30日起算法定遲 延利息；並於原審追加請求再給付13萬7000元，及自第一審判決 送達後30日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅 述）。 被上訴人則以：伊於第一審訴訟中因查帳得知，上訴人明知伊推 薦訴外人介面光電股份有限公司（下稱介面光電公司）向訴外人 伊必艾電子材料股份有限公司（原名臺灣伊必艾科技有限公司， 下稱伊必艾公司）購買銀膠產品，上訴人應與伊必艾公司就顧問 費訂約卻未訂約，且未誠實報告伊必艾公司給付之顧問費金額， 而要求伊必艾公司以現金交付其4期顧問費，致伊短收153 萬500 元而受有損害，伊乃於103年5月30日依兩造間聘僱合約書第8 條 及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。如認上訴人先位 之訴無理由，就上訴人於第一審關於退休金之備位聲明為認諾， 上訴人於二審追加請求退休金部分則無理由等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人上開先位之訴敗訴之判決，駁回其上 訴，並將第一審就備位之訴命被上訴人給付上訴人517 萬8830元 本息之判決予以廢棄，無非以：上訴人自79年9 月14日起任職於 被上訴人公司，於102年5月10日調任總經理室技術長。依證人即 伊必艾公司董事長林旭芬於臺灣新北地方檢察署103年度偵字第2 0155號偵查案件（下稱偵字案）、第一審證述；及證人即伊必艾 公司實際負責人杜嘉明於偵字案證述，與證人杜嘉莉在偵字案及 104年度偵續字第473號偵查案件（下稱偵續案）暨第一審證述相 符，另參酌證人丁玉成於偵字案、李建杰於第一審證述，暨向伊 必艾公司調取轉帳傳票等，可知上訴人因任職而參與介紹伊必艾 公司出售銀膠產品予介面光電公司，且處理伊必艾公司所給付佣 金之分配時，有取得該公司所給付部分佣金。杜嘉莉並未在伊必 艾公司任職，該公司非杜嘉莉所能掌控，縱杜嘉莉與上訴人間有 感情糾紛，亦與伊必艾公司、林旭芬無關，林旭芬無甘冒偽證罪 之風險，虛偽證述甚或提供不實之傳票資料予被上訴人以誣陷上 訴人，上訴人空言指摘伊必艾公司提出之傳票等資料為臨訟製作 之文書、林旭芬與被上訴人串供云云，要無足採。伊必艾公司給 付4期顧問費，其中第1期顧問費（98年9月22日至99年4月20日） 共46萬5000元，被上訴人僅取得21萬7000元，其餘24萬530 元則 匯款予杜嘉莉；第2期顧問費（99年4月28日至同年6 月23日）16 萬5000元，被上訴人僅取得8 萬2500元，另8 萬2470元匯款予杜 嘉莉，上開匯予杜嘉莉之佣金由杜嘉莉領取後交予上訴人；第 3 期顧問費（99年7月8日至同年9月3日）共75萬元，被上訴人僅取 得30萬元，杜嘉莉領取15萬元，其餘30萬元部分，依證人林旭芬 證述、李春燕於偵續案及李建杰於偵字案及第一審之證述，可知 係透過京訊股份有限公司（下稱京訊公司）開立發票領款，由李 建杰向京訊公司領取現金28萬5000元後轉交上訴人；第4 期顧問 費（99年9月3日至同年12月1 日）共75萬元，由杜嘉莉領取，依 杜嘉莉於偵字案證述，可認有部分係由上訴人取得。綜上，伊必 艾公司與介面光電公司間銀膠交易，主要是因被上訴人為介面光 電公司介紹推薦，並由上訴人代表被上訴人協商佣金（顧問費） ，上訴人身為被上訴人僅次於總經理以下之高級主管，為科技系 統整合業務處負責人，本應為員工表率，善盡忠實義務，以維護 被上訴人之利益，卻於處理與伊必艾公司間推廣費之機會，未誠 實向被上訴人報告伊必艾公司給付之佣金數額，而私下經由杜嘉 莉取得伊必艾公司因銀膠交易所支付之佣金（推廣費），又果如 上訴人所稱其與杜嘉莉有私人親密情誼，縱未能向被上訴人完整 揭露該情，亦應知所迴避以免瓜田李下之嫌疑，然上訴人不惟未 使伊必艾公司與被上訴人就推廣費之給付簽訂書面契約，反而對 被上訴人隱匿伊必艾公司實際給付之佣金資訊，從中謀取個人利 益，已違反聘僱合約書第8 條約定，嚴重影響與被上訴人間之信 任關係，以上訴人在被上訴人公司所任職位、違規行為之態樣及 次數、對被上訴人所生之危險及損失等，難謂其情節非屬重大， 被上訴人自得依勞基法第12條第1項第4款規定，於103年5月30日 終止兩造間勞動契約。又被上訴人於103年5月間始與林旭芬訪談 ，並於伊必艾公司提供傳票等憑證後始確認上情。上訴人以被上 訴人於103年1月前即向伊必艾公司查帳，已逾勞基法第12 條第2 項所定30日除斥期間云云，不足採信。上訴人先位聲明請求確認 兩造間僱傭關係存在，並請求自103年6月1 日起至復職日止之薪 資本息，為無理由，不應准許。又上訴人於第一審先位之訴請求 自102年7月1日起至103年5 月30日之薪資部分為有理由，既非全 無理由，則上訴人備位之訴依勞基法第53條第1 款、第55條規定 ，請求被上訴人給付退休金部分，即無庸論斷。第一審就備位之 訴所為被上訴人應給付上訴人517 萬8830元本息之判決，即有違 誤，爰將此部分予以廢棄等語，為其判斷之基礎。 惟查證人林旭芬證述：她（指杜嘉莉）因為人脈比較廣，所以有 幫公司介紹業務，…如果有成的話都給酬庸，…我所知道新達公 司就是朱先生（指上訴人）…牽這條線是杜嘉莉，所以怎麼分配 ，就聽他們的指示（見一審卷㈢第135頁反面、第136頁反面）， 證人杜嘉明亦稱：伊必艾這邊是我姊姊杜嘉莉，…伊必艾公司就 是給付1 公斤1500元的推廣費，我的認知是給新達公司跟杜嘉莉 …怎麼支付我交給杜嘉莉處理（見偵字案卷㈠第149 頁）。惟證 人杜嘉莉卻證述：伊必艾公司有給付佣金給新達公司，約定1 公 斤付1500元等語（見一審卷㈢第139頁背面至第140頁），則關於 伊必艾公司給付佣金之對象，上開證人之證述似有不同，原審謂 其等證言相符云云，已有可議。伊必艾公司應給付銀膠每公斤15 00元之佣金，究竟係給付被上訴人一人獨得，或被上訴人與杜嘉 莉，僅分配比例再由杜嘉莉處理？倘係後者，其分配比例應為何 ？杜嘉莉將其應取得之佣金交付與上訴人，是否與上訴人之職務 有關？對被上訴人有何影響？況杜嘉利於第一審證稱：「（第 1 期）多少給朱先生（指上訴人），但是具體數額我不記得…（第 2 期）我依照指示給朱先生，…給多少，怎麼給，我已經忘記了 。…（第3 期）數額到底多少，我不知道，…（時間、地點是否 記得？）我不記得…（〔第4 期〕67萬5000元全部交給朱欽浩？ ）是部分，實際金額我不記得」等語（見一審卷㈢第140 頁至第 141頁)，則杜嘉莉就取得伊必艾公司給付之金錢後如何交予上訴 人，均答以不復記憶，甚至伊必艾公司開立第3 期佣金30萬元之 支票（見一審卷㈢第232頁)，亦係由杜嘉莉簽收後，由杜嘉莉提 示兌現，有華南商業銀行文山分行函可憑（見原審卷㈠第242 頁 ），則證人李建杰證述其向京訊公司收取28萬5000元後交由上訴 人，是否屬實，亦滋疑義。上訴人否認杜嘉莉交付現金予伊（見 一審卷㈢第193頁反面、原審卷㈠第170頁反面），是否全然無可 採，即非無再斟酌之餘地。原審以上訴人隱匿伊必艾公司實際給 付之佣金資訊，並自杜嘉莉處取得部分佣金，從中謀取個人利益 為由，而為不利於上訴人之認定，自嫌速斷。又上訴人係以被上 訴人若合法終止僱傭關係，則提起備位之訴，請求被上訴人給付 退休金，此觀上訴人103年7月24日民事爭點整理暨準備㈡狀即明 （見一審卷㈡第261頁)。原審就上訴人先位之訴請求確認兩造間 僱傭關係不存在部分，既為上訴人敗訴之判決，自應就備位之訴 為判決，然原審以上揭理由，認毋庸就上訴人備位之訴為裁判， 而廢棄第一審所為上訴人備位之訴勝訴之判決，自有未合。上訴 論旨，指摘原判決關其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 27 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 周 舒 雁 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 9 日