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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2089號 上　訴　人　恩實業有限公司 法定代理人　陳麗惠 訴訟代理人　徐明水律師 被 上訴 人　振豪機械有限公司 法定代理人　鍾銀鄉 訴訟代理人　張績寶律師 　　　　　　常照倫律師 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國 105年 11月30日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度上字第285 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊因接獲英國客戶 Trimetals公司訂單，於民 國95年9月7日以新臺幣（下同） 290萬元向被上訴人採購壁板生 產設備一套（下稱系爭機器），雙方簽署訂購單，約定被上訴人 於同年12月25日前交貨（下稱系爭訂單）。嗣 Trimetals公司發 現系爭機器不符合規格，要求修改，兩造於96年 8月22日簽訂同 意書（下稱系爭同意書），約定總價追加為 423萬元，被上訴人 應於同年10月20日前，將Trimetals公司要求修改之樣品寄予Tri metals公司確認、檢驗合格，伊則簽發如原判決附表（下稱附表 ）編號1 、金額60萬元之支票，先行代墊支付予被上訴人；若被 上訴人無法做出樣品予 Trimetals公司檢驗合格，除應歸還該60 萬元外，系爭訂單同時作廢，所有損失由被上訴人負責。詎被上 訴人遲未製作符合規格之機器或樣品，Trimetals公司於99年9月 11日通知伊取消訂單，自屬可歸責於被上訴人事由所致，伊已於 同年11月 3日取消系爭訂單，解除契約。伊因被上訴人施作系爭 機器，前後簽發如原判決附表所示3紙支票，金額合計120萬元交 付予被上訴人，該 120萬元係伊先行墊付，屬借款性質，系爭訂 單取消，被上訴人自應返還該 120萬元。伊因系爭訂單取消，並 受有進口鋼材費33萬1,998元、信用狀修改費32萬2,349元、樣品 出口費8萬8,835元及預期利益139萬9,420元之損害等情。爰依消 費借貸、系爭同意書及不當得利等法律關係，為選擇之合併，求 為命被上訴人給付334萬2,602元及自起訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付進口鋼材費15萬元 本息部分，已確定）。 被上訴人則以：系爭同意書簽立後，上訴人又多次要求修改機器 而變更協議內容，原交付樣品期限之約定，已因兩造變更協議失 其效力。本件實因 Trimetals公司故意不為系爭機器之檢驗，任 意取消訂單，伊並無可歸責之事由。系爭 120萬元為價金之一部 分，並非借款，伊前向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴 請求上訴人給付價金，經歷審法院兩次鑑定系爭機器結果，均認 伊製作之系爭機器符合兩造約定之規格要求，上訴人依系爭同意 書之約定，請求伊返還款項或賠償損害，並無理由等語，資為抗 辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人前於臺北地 院受理100年度訴字第139號乙案中，反訴主張解除契約，並依民 法第259條第1、2款及第226條第1項規定，請求被上訴人返還120 萬元價金，及賠償修改信用狀費32萬2,349元、進口鋼材費50萬7 ,097 元、出口樣品費11萬5,385元之損害，合計共214萬4,831元 之本息，臺北地院判決駁回其反訴，上訴人聲明不服提起上訴， 臺灣高等法院 102年度上字第52號判決駁回其上訴，上訴人提起 第三審上訴，本院 103年度台上字第2014號就上訴人關於反訴部 分之上訴，判決駁回該部分之上訴（就本訴部分之上訴則發回臺 灣高等法院）而確定（下稱前案）。惟本件上訴人係依消費借貸 、系爭同意書及不當得利之法律關係為請求，前後案之訴訟標的 不同，並無一事不再理原則之適用。上訴人主張依消費借貸法律 關係，請求被上訴人給付 120萬元本息部分，為被上訴人否認， 應由上訴人就該借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。依卷附 系爭同意書之第 1、3、4點所載，足認兩造係因訂購系爭機器之 關係，而簽訂系爭同意書，並就契約之總價、交貨日期、違反效 果、付款條件重行約定，所載內容均與訂購系爭機器相關。系爭 同意書第3點固載明上訴人交付被上訴人如附表編號1之60萬元支 票，惟依第 1、3、4點所載內容可知，上訴人交付該60萬元之支 票，係因訂購系爭機器後增加費用，而由上訴人先行支付部分價 金，如被上訴人事後並未履約，則應無息歸還，若事後確實履約 ，則於上訴人應付之總價中予以扣減；足認兩造間就該60萬元部 分，並非成立消費借貸關係。上訴人固交付如附表編號2、3，面 額依序為40萬元、20萬元之支票予被上訴人，然金錢交付之原因 甚多，尚難僅憑該交付，逕認兩造間即有消費借貸之合意。況兩 造於前案之本訴中，就上訴人交付系爭 120萬元之原因，均不爭 執乃上訴人所支付之買賣價金，被上訴人請求上訴人給付之價金 總額並已先行扣除該 120萬元之金額，乃上訴人於本案翻異其詞 ，主張係借款性質，委無足採。證人陳文雄係上訴人之實際負責 人，所為兩造間就該 120萬元係借貸關係之證述，不足為有利於 上訴人之認定；上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還 該 120萬元，為無理由。兩造於95年9月7日簽立系爭訂單，約定 由上訴人以 290萬元向被上訴人訂製生產系爭機器，被上訴人應 於同年12月25日交貨。嗣因 Trimetals公司變更設計，兩造於96 年 8月22日簽訂系爭同意書。依卷附系爭同意書之記載，可知兩 造事後合意將系爭機器製造完成日期變更為96年10月20日，並以 Trimetals 公司到場驗收為交貨日。惟依證人鍾秉澤之證述及卷 附之上訴人函可知，系爭同意書簽訂後，因上訴人多次要求修改 機器而變更契約內容，兩造原定之製造完成日期失效，復未重新 議定製作完成日期；對照上訴人其後僅要求被上訴人依Trimetal s 公司之需求，提供切刀之效能及圖面等資料以觀，足認被上訴 人應已製造完成系爭機器。證人鍾秉澤證述：上訴人之陳文雄於 99年 8月中旬說英國廠商要來廠驗，因系爭機器長達兩台巴士， 暫拆解放在倉庫，伊請陳文雄要在 1週前通知以便組裝。陳文雄 於某天晚上突然打電話說英國廠商要來廠驗，伊雖儘量組裝完成 ，但尚未接好電路，因陳文雄不願多待 1天，要求將系爭機器生 產過程拍攝成DVD寄到臺北等語；可知Trimetals公司無法進行廠 驗，係因上訴人未於 1週前預為通知，致被上訴人未及組裝完備 所致，非可歸責於被上訴人。被上訴人事後已依上訴人指示，於 99年9月1日將系爭機器生產過程拍攝轉錄成 DVD寄予上訴人，並 於同年月 3日催告上訴人於同月15日前受領系爭機器。系爭機器 經前案第一審法院依兩造同意囑託台北市機械技師公會進行鑑定 ，依該公會鑑定報告書所載，並無上訴人所指系爭機器未具效能 之情事。前案第二審法院再次囑託台北市機械技師公會另行指派 技師重行鑑定，經該公會以測速計量測壁板移動之直線速度為每 分鐘20點8 公尺重新鑑定結果，亦未發生上訴人所指瑕疵之情事 。上訴人係將「每分鐘20公尺速度」之機械或工作（壁板）前進 速度，誤解為生產速度，復未能確知 Trimetals公司要求之效能 ，並適時提供詳實資訊予被上訴人，導致事後一再修改，疲於應 付 Trimetals公司不斷之要求，終遭取消訂單，均屬不可歸責於 被上訴人之事由所致。被上訴人並無系爭同意書第 3點所載「無 法做出樣品寄給 Trimetals公司檢驗合格」之情事，上訴人以給 付不能為由，解除契約為不合法。前案因認上訴人依民法第 259 條第 1、2款規定，請求被上訴人返還價金120萬元，為無理由， 判決駁回上訴人該部分之請求確定；上訴人就本院 103年度台上 字第2014號判決提起再審之訴，再經本院 104年度台再字第23號 判決駁回，有各該歷審判決可參。上訴人依系爭同意書之法律關 係請求被上訴人給付 120萬元，亦為無理由。上訴人並未證明被 上訴人有何系爭同意書第3點所載之情事，其依系爭同意書第3點 之約定，請求被上訴人賠償進口鋼材費 48萬1,998元、信用狀修 改費32萬2,349元、樣品出口費8萬8,835元及預期利益139萬9,42 0 元等損害，洵非有據。上訴人並未證明被上訴人有何「無法做 出樣品寄給 Trimetals公司檢驗合格」之情事，即無系爭同意書 第 3點所載「同時訂購單作廢」可言。兩造間之契約仍然存在， 被上訴人受領該 120萬元價金，非無法律上原因，上訴人依不當 得利之法律關係，請求被上訴人返還該 120萬元，亦為無理由， 因而就上訴人請求被上訴人給付75萬元本息部分，廢棄第一審所 為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，暨就請求 259萬2,602元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴。 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事 並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指 摘其採證或認定不當，以為上訴理由。查原審本於認事、採證之 職權行使，綜合相關事證合法確定：系爭 120萬元係上訴人先行 墊付訂購系爭機器之價金一部分，並非借款性質；被上訴人已製 作完成之系爭機器並無上訴人所指瑕疵之情事。 Trimetals公司 無法進行廠驗，係因上訴人未於 1週前預為通知，致被上訴人未 及組裝完備所致，非可歸責於被上訴人。上訴人未能確知Trimet als 公司要求之效能，並適時提供詳實資訊予被上訴人，導致事 後一再修改，疲於應付 Trimetals公司不斷之要求，終遭取消訂 單，均屬不可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人並無系爭同 意書第3點所載「無法做出樣品寄給Trimetals公司檢驗合格」之 情事，上訴人解除契約為不合法，亦無系爭同意書第3 點所載「 同時訂購單作廢」可言。兩造間之契約仍然存在，被上訴人受領 該 120萬元價金，非無法律上原因。因而就上開部分為上訴人不 利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事 及契約解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判 決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 3 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 鄭 雅 萍 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 17 日