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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2194號 上　訴　人　全聖營造工程股份有限公司 法定代理人　黃菘凰 訴訟代理人　許桂挺律師 被 上訴 人　達陣系統建築股份有限公司（原名洪大建築股份有 　　　　　　限公司） 法定代理人　高美惠 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年 1月3日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度建上字第 14 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人上訴本院後，被上訴人更名洪大建築股份有限公司為 達陣系統建築股份有限公司，法定代理人由李明頤變更為高美惠 ，茲由高美惠檢具新北市政府函、公司變更登記表具狀聲明承受 為被上訴人法定代理人續行訴訟，核無不合，先予敘明。 次查，本件被上訴人主張：伊與上訴人就訴外人交通部臺灣鐵路 管理局（下稱臺鐵）「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（南迴線 南太麻里溪橋改建工程）」（下稱系爭工程）於民國100年2月22 日簽訂工程合作意向書（下稱系爭契約），約定由伊以工程總價 新臺幣（下同）3億5,000萬元承攬系爭工程。詎上訴人以進度落 後為由，於同年 6月30日發函終止系爭契約，惟伊並未延誤工程 ，伊因上訴人遲延給付系爭工程第一、二期計價款，自得行使同 時履行抗辯。又終止契約前，系爭契約仍有效，上訴人應給付伊 已完成工作之第一期計價款1,343萬7,521元及第二期計價款2,51 8萬9,039元、第一期保留款75萬7,454元及第二期保留款141萬9, 870 元（上述保留款下合稱系爭保留款）、已施工尚未請款之土 方價款256萬8,950元及基樁款148萬6,800元（下合稱系爭土方及 基樁款）及工程利潤405萬5,788元（下稱系爭利潤），扣除上訴 人已給付之工程款600萬3,479元、上訴人代墊之鋼筋材料款及混 凝土款2,226萬9,673元後，計上訴人尚應給付伊2,064萬2,270元 。上訴人既扣抵代墊之鋼筋材料款，該鋼筋即歸伊所有，而上訴 人終止契約後，繼續施作系爭工程，使用伊所有遺留之鋼筋計34 80.809噸，獲有不當得利，亦應返還等情，爰依系爭契約及不當 得利之法律關係，一部求為命上訴人給付 300萬元及加計自判決 確定之翌日起算法定遲延利息之判決等語（被上訴人於原審始追 加依不當得利法律關係，請求上訴人返還使用鋼筋之利益，惟聲 明金額不變；又被上訴人請求逾上開金額本息給付部分，分經第 一審及原審駁回後，未據聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人施工進度落後，無故停工，經伊終止系爭 契約。依系爭契約第2條及補充說明第1項之約定，被上訴人得請 求之工程款，係以業主估驗核付伊之工程款扣除5%保留款，再乘 上000000000分之000000000比例（下稱計算比例）後，扣除伊代 墊之顧問費及材料費計算。而伊至100年6月30日止共向臺鐵領得 第一期、第二期工程款共計4,018萬0,126元，依上開方式計算， 扣除伊代墊之林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公 司）顧問費 345萬元，及向漢泰鋼鐵股份有限公司（下稱漢泰公 司）、養信鋼材貿易有限公司（下稱養信公司）、三千鋼鐵企業 有限公司（下稱三千公司）購買鋼筋及預力鋼絞線材料款 3,560 萬9,058元，尚有不足，伊並已預借及預付被上訴人工程款600萬 3,479 元（下稱預付工程款），被上訴人無從向伊請款，且被上 訴人未履約完工驗收，伊亦無庸給付保留款。依系爭契約第7 條 規定，因被上訴人違約致系爭工程未能繼續施作，系爭保留款及 遺留現場之鋼筋材料，得作為違約補償金，被上訴人不得請求給 付。另伊無從知悉被上訴人是否確有施作系爭土方及基樁工程， 被上訴人並未提出相關資料，伊無法請款，自未受有利益，兩造 亦未約定被上訴人報酬比例，被上訴人請求給付系爭土方及基樁 款、報酬比例，與系爭契約乃總價承攬之約定不符。伊並代償上 訴人積欠國興保全股份有限公司（下稱國興保全公司）服務費20 萬3,014元及敦煒工程有限公司（下稱敦煒公司）工程款21萬6,5 00元，得與被上訴人得請領之工程款抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於99年12月 16日與業主簽約並於同年月26日開工後，於100年2月22日與被上 訴人簽訂工程管理契約書，約定由被上訴人覓委承攬人完成系爭 工程，並使承攬人遵限完工，及於同日簽訂系爭契約，將系爭工 程全部轉包與被上訴人施作。依系爭契約第 2條、第13條及補充 說明第1項約定，被上訴人可請求之工程款，係以業主扣除5% 保 留款後所核付之工程款，以上開計算比例計算，再扣除上訴人代 墊之顧問費及材料費。惟至同年 6月15日止，被上訴人施工進度 落後13.3%，復自同年月 18日停工，經上訴人催告後，被上訴人 至同年月30日仍未履行及復工，上訴人依系爭契約第6 條約定發 函終止系爭契約，經被上訴人於同年7月1日收受而合法終止。又 業主核付之第一、二期工程款合計4,018萬0,126元，依上開計算 比例計算，被上訴人原得領取之計價款為3,563萬9,772元，惟上 訴人因系爭工程，已委任林同棪顧問公司擔任技術服務工作，並 已給付345 萬元（下稱技術服務費）；亦先行代為支付購買漢泰 公司鋼筋材料費用計2,919萬0,379元、三千公司鋼筋材料費計50 5萬1,893元，及支付購買養信公司預力鋼絞線訂金137萬3,610元 計3,561萬5,882元（下合稱系爭鋼材費），各該費用均得扣抵。 雖上訴人委任林同棪顧問公司及與漢泰公司、養信公司購買材料 之簽約時間係在系爭契約簽訂之前，然均在系爭契約終止前已支 付費用，縱出貨時間在後，依系爭契約補充說明第1 項約定，仍 得扣除。至業主核付之工程款本即包括各當期鋼筋施作項目之工 程款，被上訴人主張其請求之金額已扣除系爭契約終止前，其已 施作鋼筋數之工程款，為不可採。被上訴人原可領取之前述計價 款，扣抵上訴人先行代付系爭技術服務費、鋼材費及預付工程款 ，尚積欠上訴人代墊款942萬8,821元，被上訴人即無工程款可領 取，亦無從行使同時履行抗辯拒絕施作。另依證人即土方承包商 靖宏土木包工業負責人廖國裕之證述，系爭土方工程並未在系爭 契約範圍，而係靖宏土木包工業承包；系爭基樁工程於系爭工程 停工時，亦未完成，被上訴人不得請求上訴人給付系爭土方及基 樁款。被上訴人復未能舉證與上訴人間報酬比例之約定，其請求 上訴人系爭利潤，亦屬無據。再者，被上訴人固得請求系爭第一 、二期保留款依序為75萬7,455元及135萬7,289 元，惟系爭工程 因被上訴人違約，經上訴人合法終止而無法繼續執行，依系爭契 約第7 條約定，上訴人得將系爭保留款，及終止契約時被上訴人 所遺留之材料充作違約補償金，此核屬違約金約定之性質。被上 訴人積欠之前述代墊款，縱以系爭保留款充作違約補償金，仍不 足731萬4,077元。而上訴人代支付系爭鋼材費，至系爭契約終止 前，上訴人使用之SD420W型竹節鋼筋數量為812.368噸，計1,787 萬2,096 元，即系爭工程於系爭契約終止時，尚有1,774萬3,786 元之鋼材未使用，上訴人將之充作違約補償金，復於終止系爭契 約後，自行繼續使用上開鋼材施作工程，並向業主請領該部分工 程款，顯係雙重獲利，且上訴人遭業主沒入履約保證金，係因違 約轉包系爭工程，其遭業主請求賠償損害，亦與被上訴人無涉， 則於扣除前開不足扣抵之代墊款及上訴人代償被上訴人積欠國興 保全公司服務費20萬3,014元、敦煒公司工程款21萬6,500元後， 計上訴人仍受有違約補償金1,001萬0,195元，占被上訴人於系爭 工程契約終止時可領取工程款之 28%，核屬過高，應予酌減，認 被上訴人請求返還其中300 萬元，尚稱適當等詞，為其心證之所 由得，並說明被上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予 審酌之理由，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判 命上訴人如數給付。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與 證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。 原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合 法認定系爭工程因被上訴人違約，經上訴人合法終止，被上訴人 原可領取之計價款，扣抵上訴人先行代付系爭技術服務費、鋼材 費及預付工程款，尚不足942萬8,821元，自無工程款可領取，且 依系爭契約第7 條約定，上訴人得將系爭保留款及終止契約時被 上訴人所遺留之材料充作違約補償金，而以系爭保留款充作違約 補償金後，仍不足731萬4,077元。又上訴人代支付之系爭鋼材費 ，扣除被上訴人已使用部分，尚有1,774萬3,786元之鋼材未使用 ，上訴人將之充作違約補償金後繼續施用，則扣除前開不足扣抵 之代墊款731萬4,077元、上訴人代償被上訴人積欠之國興保全公 司服務費、敦煒公司工程款後，計上訴人仍受有違約補償金1,00 1萬0,195元，占被上訴人於系爭工程契約終止時可領取工程款之 28%，核屬過高，應予酌減，認被上訴人請求返還其中300萬元， 尚稱適當，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違 背。至其餘贅述之理由，於判決結果不生影響。上訴論旨，猶就 原審採證、認事、解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之 理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 周 玫 芳 法官 林 麗 玲 法官 黃 莉 雲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 7 日