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最高法院民事裁定　　　　　　　　　 107年度台上字第2336號 上　訴　人　泉昇營造股份有限公司 法定代理人　林榮泉 訴訟代理人　莊明翰律師 參　加　人　台灣琦麗樹脂化工股份有限公司 法定代理人　游嘉祥 參　加　人　大正工程行即鄭蔡美蘭 被 上訴 人　金門縣立體育場 法定代理人　許換生 訴訟代理人　林美伶律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年1 月18日福建高等法院金門分院第二審判決（103年度建上字第3號 ），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條 所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之 法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。 其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之 續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依 同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 ；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469 條 及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該 判決所違背之法令條項，有關解釋字號，或成文法以外之習慣或 法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體 事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所 涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明 ，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上 訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上 訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係 就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造 於民國101年1月4 日簽訂契約書（下稱系爭契約），由上訴人承 攬被上訴人之「金門縣立體育場田徑跑道及周邊改善工程」（下 稱系爭工程）。依系爭契約及工程規範約定，系爭工程跑道材料 應一次全部進場，並會同監造單位及被上訴人取樣，製作試體送 國際田徑協會（下稱IAAF）認可之面層實驗室試驗，合格後方可 施作；該跑道材料須符合IAAF材質規範要求，經其認證登錄，上 訴人並須取得IAAF二級認證書（下稱系爭認證書）。上訴人明知 系爭工程主要提供金門縣政府於101年11月15日至17 日舉辦離島 縣聯合運動會（下稱系爭運動會）使用，其為得於材料全部進場 並取樣送驗後即施作跑道，於同年7月25 日簽立切結書，內載： 於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同上訴人點驗數量無 誤後，由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室 試驗，取樣後1 個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無 法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作， 未施作部分同意更換合格品並重新查驗，所造成之損失概由上訴 人負責。被上訴人於同年10月8 日工程進度檢討會中要求上訴人 於同年月31日提出全部試驗報告，及於同年11月5 日前取得系爭 認證書，惟上訴人迄至同年11月8 日複驗日止，仍未能提出全部 試驗報告及系爭認證書予監造單位審核，致系爭工程無法完成驗 收，係可歸責於上訴人，被上訴人得依系爭契約第5條第1 項第5 款約定，於上訴人補正前暫停給付估驗計價款。被上訴人係依系 爭契約第9條第7項第2 款約定及經上訴人同意，於完成驗收前先 使用系爭工程舉辦系爭運動會，難認被上訴人已受領系爭工程並 視為驗收。上訴人提出之試驗報告未經監造單位審核合格，被上 訴人重新送驗結果，亦經監造單位判定不符合契約圖說規範要求 ，且系爭工程之跑道面層於102年5月間陸續發生脫層隆起之嚴重 瑕疵，其施工材料及施工品質不符合契約規範。監造單位於 102 年5月24 日通知上訴人提出改善計畫及後續修繕維護，上訴人雖 於同年8月12日進場修補，然修補不完全，被上訴人限期於103年 1月15 日修復完畢，上訴人拒絕修復，被上訴人依系爭契約第21 條第1項約定，於同年月16 日終止系爭契約為合法。上訴人不能 證明已依系爭契約約定辦理第2 次變更設計，其不得請求被上訴 人給付該部分費用。被上訴人未給付上訴人之款項共新臺幣（下 同）2741萬3411元，其於104年12月15 日重新發包，與系爭工程 項目相符部分之金額為3276萬元，其請求上訴人賠償3013萬7820 元，尚非無據。被上訴人以該債權金額與其應給付上訴人之款項 抵銷後，上訴人已無餘額可請求被上訴人給付等情，指摘為不當 ，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判 決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之 具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或 其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法 表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條 第1項、第95條、第78條、第86條第1項前段，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 邱 璿 如 法官 李 瑜 娟 法官 彭 昭 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 11 日 最高法院民事裁定 本件裁定主文欄第二項所載「第三審訴訟費用由上訴人負擔」， 應更正為「第三審訴訟費用由上訴人負擔，因參加訴訟所生之費 用，由參加人負擔」。 中 華 民 國 108 年 12 月 10 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 邱 璿 如 法官 李 瑜 娟 法官 彭 昭 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 11 日