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最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2461號 上　訴　人　美商聯邦快遞股份有限公司台灣分公司 法定代理人　朱興榮 訴訟代理人　吳志光律師 　　　　　　李俊瑩律師 　　　　　　詹傑翔律師 被 上訴 人　衛佳正 訴訟代理人　董子祺律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年12月21日臺灣高等法院第二審判決（105年度勞上字第16 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國97年11月3 日受僱上訴人擔任運務 員，上訴人以伊於102年12月3日、103年8月21日、103年12月1日 違反工作規則懲戒事由，依該規則第96條第2 款給予書面警告， 嗣103年12月2日依工作規則第96條第3 款、勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第5款規定，以存證信函通知伊自103年12月11日終 止勞動契約。惟103年12月1日警告係對伊於103 年11月12日、13 日與14日提報工作值勤時間與實際情形不符所發出之審查性停職 備忘錄，伊於同年月25日向桃園縣政府（改制為桃園市政府）勞 動局（下稱桃園勞動局）申請調解，該局已於同年11月26日通知 上訴人，則上訴人嗣於同年12月1 日資遣伊，係在勞資爭議期間 內，違反勞資爭議處理法第8 條規定，而不合法。伊無違反工作 規則之重大情事或不能勝任工作之情形，況上訴人僅對伊發出書 面警告（written warning），非警告信函（warning letter） ，違反明確性原則而屬權利濫用，亦與伊是否能勝任工作無關， 上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊已表達 提供勞務之意，為上訴人所拒，伊無補服勞務義務，仍得請求上 訴人按月給付薪資，及按月為伊提撥退休金，爰依勞動契約、民 法第487條、勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項規定，求 為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人給付如原判決附表（下 稱附表）所示薪資及利息，暨自103 年12月起至伊復職日止，按 月提繳新臺幣（下同）2088元至伊於勞保局之退休金個人專戶之 判決（被上訴人逾上開請求部分，業受敗訴判決確定）。 上訴人則以：被上訴人於最近12個月期間內因違反工作規則，接 獲兩封警告信函，又於103 年11月12日、13日與14日在隨身電子 紀錄器（下稱Time Card ）上將實際休息時間造假記錄，屬工作 規則第98條第7款之違規行為，伊再給予書面警告，故其有3次違 反工作規則之情形。被上訴人自98年2 月起即因大小過錯不斷， 屢遭伊予以關懷、討論、輔導、口頭警告、書面警告，至103年8 月21日止，5 年半期間累計共45件，被上訴人已有不能勝任工作 之情事，伊依工作規則第96條第3款、勞基法第11條第5款規定， 於103年12月2日及以上訴狀送達被上訴人終止勞動契約，符合最 後手段性原則等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：被上訴人自97年11月3 日起受僱上訴人擔任 運務員，於102年11月18日執勤時，因有兩次缺勤，一年內第3次 與第4次未達公司出席率標準，遭上訴人於102年12月3 日書面警 告；另於103年7月25日因與調派部門同事在電話中有不當用語及 不當態度，違反工作規則第98條及人事手冊第1章第5節的「個人 行為」相關規定，上訴人調查後於103年8月21日再次給予書面警 告，有書面警告可稽。被上訴人於103 年11月12日、13日與14日 在Time card 輸入之休息時間與實際之休息時間不符，即在車上 各休息49分鐘、52分鐘、43分鐘，卻將Time card輸入休息時間 10分鐘、10分鐘、6 分鐘，確有違反工作規則之情事。上訴人乃 於103 年11月19日以內部備忘錄（書面警告）通知被上訴人自同 年月20日起7 個日曆天內，暫停其職務。嗣被上訴人就前揭出勤 紀錄之登載有爭議，於103 年11月25日向桃園勞動局申請調解， 要求恢復工作。上訴人於103 年11月28日收受通知調解，即於同 年12月2 日通知被上訴人，以上開事由，認被上訴人不能勝任所 擔任工作，依工作規則第96條第3款及勞基法第11條第5款規定， 自103 年12月11日終止勞動契約。惟按勞資爭議在調解期間，資 方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為，勞資爭議處理法第8 條定有明文。上訴人於勞資爭議調解 期間就已為勞資爭議之調解事項終止勞動契約，違反前揭規定， 自不生終止契約之效力。上訴人嗣雖再於105年1月11日以被上訴 人違反工作規則第96條第3 款情事，以上訴狀送達被上訴人為終 止勞動契約意思表示。惟按勞工違反勞動契約或工作規則，情節 重大，雇主終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，此 觀勞基法第12條第1項第4款、第2 項規定即明。上訴人工作規則 第98條第3 項亦規定，除第⑶款受有期徒刑以上之刑宣告確定， 而未諭知緩刑或未准易科罰金者外，應於知悉後30日內為之。被 上訴人自102年12月3日起至103年12月1日止1 年內違反工作規則 ，已經上訴人予以3次書面警告，雖符合工作規則第96條第3款規 定，但上訴人至105年1月11日始終止勞動契約，已逾30日除斥期 間。至上訴人另主張被上訴人自98年2 月起即因大小過錯不斷， 屢遭伊以關懷、討論、輔導、口頭警告及書面警告，至103年8月 21 日之5年半期間，已累計45件犯錯，被上訴人確有不能勝任工 作之情事，伊已給予3次書面警告，符合勞基法第11條第5款規定 解僱之最後手段性原則云云。惟被上訴人受上訴人僱用擔任運務 員，負責快遞或貨件之收送服務，就被上訴人能否勝任工作，應 以其提供之勞務能否達成上訴人指定之快遞或貨件收送服務目的 而定。被上訴人雖遭上訴人口頭警告或書面警告（包括於103 年 11 月12日至14日未將實際休息時間輸入Time card），但上訴人 未能舉證被上訴人因而延誤工作而影響上訴人僱用被上訴人之經 濟目的，自與被上訴人能否勝任工作無涉；縱屬違反工作規則， 情節重大，上訴人得據以終止契約，依工作規則第98條第3 項規 定，仍應於知其事由之日起30日內為之。上訴人以上訴狀送達為 終止之意思表示，已逾30日期間。末查被上訴人表明有提供勞務 之意，但為上訴人所拒，上訴人已陷於受領遲延，則被上訴人請 求確認兩造間僱傭關係存在，且給付自103 年12月25日起至復職 日止薪資及利息如附表所示（扣除被上訴人轉向他處服勞務所受 領之薪資等），並為被上訴人按月提繳2088元之退休金至其退休 金帳戶，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。並說明上 訴人其餘攻擊方法與所舉證據，與判決結果不生影響，不須再逐 一論駁之理由，爰維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決， 駁回其上訴，經核於法並無違誤。 按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞 工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理 之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能 勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之 各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動 契約。如勞工非不能勝任工作，而係屬勞基法第12條第1項第1、 2、4至6 款所定違反勞動契約或破壞勞雇關係之情形者，雇主雖 得據以終止勞動契約，惟仍應受同條第2 項所定除斥期間之限制 。查原審以被上訴人受僱上訴人公司擔任運務工作，能否勝任工 作，係以其提供之勞務能否達成上訴人指定之快遞或貨件收送服 務目的而定，而被上訴人於103 年11月12日、13日與14日在Time card 輸入之休息時間與實際之休息時間不符，及1年內經上訴人 為3 次書面警告，但上訴人未證明被上訴人因此延誤工作而影響 其僱用被上訴人之經濟目的，即與被上訴人能否勝任工作無涉， 而屬勞基法第12條第1項第4款、上訴人工作規則第98條所定，違 反勞動契約或工作規則情節重大，應於知其事由之日起30日內為 終止勞動契約之範疇，因認上訴人不得依勞基法第11條第5 款規 定終止勞動契約，於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，以原審 認定事實、取捨證據之職權行使或贅述而與判決結果無涉之理由 ，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 31 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 周 舒 雁 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 6 月 12 日