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最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第397號 上　訴　人　基泰營造股份有限公司 法定代理人　洪清森 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　陳哲宏律師 　　　　　　麻詠真律師 被 上訴 人　和平萬壽開發股份有限公司 法定代理人　何瑋馨 訴訟代理人　李家慶律師 　　　　　　吳至格律師 　　　　　　劉昌坪律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國10 6年11月14日臺灣高等法院第二審判決（102 年度建上字第155號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國91年1 月19日訂立工程合約（下 稱系爭合約），由上訴人承建「和平萬壽寶塔結構體新建工程」 （下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）6億9,988萬元 。詎上訴人未按圖施工，違背建築技術成規，擅自切除所承建建 物（下稱系爭工作物）構台柱穿樑主鋼筋，致系爭工作物結構有 倒塌危險，且混凝土施工品質不良，發生地上、地下層漏水、混 凝土牆面鼓起與蜂窩現象等重大瑕疵；又遲誤工期至少161 日； 另上訴人取得變更設計圖後，遲至92年10月20日始通知正確鋼材 為SN鋼材，致工程所需鋼材迄93年第1 季方能進場，而違反系爭 合約第31條第1項第1、2款約定。伊已於94年3月11日致函上訴人 解除系爭合約，並於95年5 月17日聲請中華民國仲裁協會仲裁時 ，以仲裁聲請書繕本之送達解除系爭合約；伊亦得依系爭合約第 19條約定終止系爭合約；復於96年5 月28日以存證信函依民法第 511 條規定終止，故兩造間已不存在承攬關係。系爭工程依上訴 人實作數量結算，工程款共為4億1,506萬6,414 元，而上訴人已 支領4億2,518萬7,668 元，就系爭工程已無報酬請求權等情。爰 求為確認上訴人對伊基於系爭合約所生如原審判決附表所示編號 一中之9,000 萬元及其法定遲延利息債權不存在之判決（被上訴 人逾上開金額之請求，分別經第一審及原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予論述）。 上訴人則以：系爭工作物之瑕疵輕微，經被上訴人改善完畢，並 取得使用執照及產權，自非屬危及結構安全之重大施工瑕疵；系 爭工程因居民抗爭共計395 日無法施工，又因設計變更，增加樓 高、加厚地下室外牆，將主筋由#8改為#10 ，致增加施工難度及 成本，應依系爭合約第20條約定延長工期，被上訴人依系爭合約 第31條第1 項第1、2款約定解除或終止契約並不合法。被上訴人 有遲延付款情事，伊依系爭合約第30條第2 項約定，得延遲或中 止工程之進行，被上訴人不得以伊逾期完工為由解除契約。縱認 被上訴人得終止合約，仍應賠償伊終止前已完成之工作報酬等語 ，資為抗辯。並反訴依系爭工程合約第27條、第19條第4 項、民 法第511條但書規定，求為判決命被上訴人給付9,000萬元，及自 95年8 月22日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額之請 求，分別經第一審及原審為其敗訴之判決，該未繫屬本院部分， 不予論述）。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭工程於91年 4 月2日核准放樣勘驗，依系爭合約第4條約定應自同年月3 日起算 工期600日曆天，預定完工日為93年1月5日。上訴人於94年3月10 日以系爭合約第30條第2 項為由停工；自翌日起未再進場施作。 被上訴人於同年月11日致函上訴人，依系爭合約第31條第1 項約 定解除系爭合約。上訴人迄今已受領之工程款共4億2,518萬7,66 8 元之事實，為兩造所不爭執。依系爭合約約定，上訴人負有按 圖施工之義務，不得任意更改施作內容。而經財團法人中華民國 建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，認地下2、3層結構體 有滲漏水與裂縫情形及混凝土牆面鼓起與蜂窩現象，其混凝土品 質管制及施工過程尚有嚴重瑕疵；另中間柱穿樑經選定6 處檢測 ，有3 處樑主鋼筋遭切除，會造成影響結構安全顧慮，有鑑定報 告可稽。而依證人即系爭工程監造人員簡才揚證言，可知依一般 工程實務施作方式，遇有構台柱與結構樑衝突情形，雖可能採取 「穿樑」方式施作，然係在構台柱上挖洞讓結構樑鋼筋穿越，以 維持結構力學之連續，並非逕將鋼筋切斷。而簡才揚已明確指示 上訴人不論如何都不能切除樑主鋼筋，則系爭工作物之樑主鋼筋 遭切除，影響結構安全，自屬瑕疵。又鋼筋混凝土係以鋼筋補強 的混凝土，其斷面尺寸、鋼筋量、鋼筋位置等，均係依照理論作 結構力學計算的結果而設計，上訴人未依照設計圖施作擅自切除 樑主鋼筋，已違背按圖施工及施作鋼筋混凝土最基本義務。系爭 工作物於上訴人停工時，客觀上樑主鋼筋已遭切除而嚴重影響結 構安全，並有倒塌風險之重大瑕疵，且無證據證明系爭工作物經 修復補強後，即得完全排除上開因鋼筋遭切斷所致在結構力學上 不連續而生之結構安全危險。再衡諸一般經驗法則，主鋼筋遭切 除縱事後再作補強，大抵無法達到原施作所欲達到之效果，自屬 重大致不能達供安全使用目的之瑕疵。雖被上訴人事後取得使用 執照及系爭工作物產權，然上開樑主鋼筋既係埋設在混凝土結構 中，衡諸常理，其遭切斷一節並非目視得見，則主管機關於核發 建築物使用執照及產權證明，並無礙該瑕疵是否重大之認定。上 開樑主鋼筋遭切斷情形，非源於被上訴人要求變更樑柱位置之指 示所致，上訴人逕將中間構台柱與結構樑衝突處之樑主鋼筋切斷 ，顯未盡普通從事建築工程者之注意程度，自有重大過失。是被 上訴人依系爭合約第31條第1項第1款約定，於94年3 月11日解除 系爭合約，自屬合法。被上訴人並非依民法第495條第2項規定行 使法定解除權，難認其不得於上訴人交付系爭工作物前解約。況 民法第495條第2項所定解除權亦非不得於工作物完成前先予行使 ，自難認被上訴人於上訴人完成系爭工程或交付系爭工作物前解 約於法有違。又依系爭合約第30條之約定，縱被上訴人遲延付款 ，僅生須對上訴人負損害賠償責任，及就上訴人已依約合法延遲 或中止工程進行之期間，不得對上訴人主張遲延責任。非謂上訴 人倘有其他非關工期延誤之解約事由，被上訴人亦不得於上訴人 遲延或中止工程進行期間行使其權利。被上訴人解約既為合法， 系爭合約已溯及失效，上訴人嗣後再為解約或終止，即屬無據。 被上訴人係依系爭合約第31條第1項第1款解除系爭合約，並非依 系爭合約第19條第4項約定或民法第511條規定中止或終止系爭合 約，則上訴人依民法第511條規定或系爭合約第19條第4項約定， 請求被上訴人給付已完工部分之損害賠償，並無理由。又系爭合 約第27條雖有付款辦法之約定，然於第31條第2 項另約定「依據 前項解除合約時，已完成工程部分經過檢查合格時，為甲方（指 被上訴人）所有，甲方應按合約單價於解約14日內支付乙方（指 上訴人）承包金額」，是上訴人於系爭合約解除後，仍依系爭合 約第27條約定請求原定給付之報酬，仍屬無據。因系爭工程曾經 變更設計，變更後之量體僅為原設計量體78.22%，為上訴人所不 爭執，經萬鼎工程服務股份有限公司就上訴人已施作部分辦理結 算，扣除上訴人因工法變更所減省之費用後，結算金額為4億1,5 06萬6,414 元，有營造結算數量統計表可考。上訴人實際已支領 工程款4 億2,518萬7,668元，無尚有已完成工程款項可得請求。 至於所謂居民抗爭費用，屬系爭合約第41條約定之公關事務費用 ，由上訴人負責，而所謂間接工程費用，已包含在原定工程價款 之內，並無上訴人所稱應採倒算原則另行計價問題。末查，系爭 合約自被上訴人94年3月11日解除時起算，於95年8月21日上訴人 提出仲裁反請求前，已罹於1 年之時效期間，被上訴人辯稱：縱 認其有給付義務，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，其得拒 絕賠償等語，要屬有據。從而，被上訴人為如上之請求，為有理 由；上訴人依民法第511條但書、系爭合約第27條、或第19條第4 項約定等法律關係，為如上之請求，非屬正當，為其心證之所由 得，並說明上訴人聲請再行送鑑定及其餘攻擊方法及聲明證據為 不足取，與不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人此部 分敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。 按承攬具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往 經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與定作人契約 解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失 ，對社會經濟亦有不利影響。準此，定作人欲單方消滅承攬關係 ，固常以終止契約方式為之，然承攬既以工作完成為其要件，倘 工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之事由， 致生瑕疵而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人仍得解除 契約（民法第494條、第495條第2 項規定參照），足見因可歸責 於承攬人事由，致工作不能達成定作人對工作之使用目的，為保 障定作人正當權益，我民法並例外設有定作人得以解除契約使承 攬關係溯及失效之規範。何況承攬契約乃屬債之關係，本於契約 自由原則，承攬契約得否解除，端視當事人契約之真意而定，初 不因其為繼續性供給契約，即認其消滅事由僅得以終止之方式為 之。又認定事實、取捨證據及解釋契約屬於事實審法院之職權， 苟其認事、採證及解釋不違背經驗法則、論理法則與證據法則及 無悖於法令，即不得援為上訴第三審之理由。本件系爭合約第31 條第1項第1款約定「上訴人違背本合約有重大過失者，被上訴人 得解除本合約…。」，上訴人承攬系爭工程，未依照設計圖施作 ，擅自切除樑主鋼筋，已違背按圖施工及施作鋼筋混凝土最基本 義務，嚴重影響結構安全，並有倒塌風險，無法達到原施作所欲 達到之效果，自屬重大致不能達供安全使用目的之瑕疵，上訴人 未盡普通從事建築工程者之注意程度，自有重大過失。被上訴人 依系爭合約第31條第1項第1款約定，於94年3 月11日解除系爭合 約，已完成工程部分依同條第2項約定，按合約單價結算金額為4 億1,506萬6,414元，上訴人實際已支領之工程款為4億2,518萬7, 668 元，乃原審合法認定之事實，並有系爭合約、建築技術學會 鑑定報告、營造結算數量統計表及證人簡才揚之證詞可稽。原審 因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論 旨，猶以原審取捨證據，認定事實、解釋契約之職權行使暨其他 與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明 廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 李 文 賢 法官 盧 彥 如 法官 蕭 艿 菁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 23 日