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最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第540號 上　訴　人　扶陞貿易有限公司 法定代理人　蘇柏夫 訴訟代理人　練家雄律師 　　　　　　袁德蓓律師 被 上訴 人　凱博時代國際廣告股份有限公司 法定代理人　蔡長宗 訴訟代理人　朱子慶律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國105年4月28日智慧財產法院第二審更審判決（104 年度民 著上更㈠字第3號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國99年6月1 日簽訂為期1年之廣告代 理委託製作契約書（下稱系爭廣告契約），約定由被上訴人另委 任訴外人花兒廣告製作有限公司拍攝製作伊代理「循利寧」產品 之廣告，分別為銀杏篇、地震篇、火災篇、重新篇共四部電視廣 告（下稱系爭廣告），被上訴人並於同年8 月起委由訴外人凱絡 媒體服務股份有限公司（下稱凱絡公司）將系爭廣告刊播於各家 無線、有線電視台。依系爭廣告契約第4.1條 (b) 款規定，伊委 任被上訴人代為託播系爭廣告，自應以契約方式爭取最有利的廣 告條件與廣告費用支出，被上訴人竟隱瞞電視台發放發稿獎金之 事實，致使伊廣告費用增加，其拒絕將已受領之發稿獎金返還予 伊以爭取最低之廣告費用支出之行為，違反受任人之忠實、善良 管理人注意義務與事務計算義務，致伊受有損害，其刻意向伊高 報媒體廣告淨費用，核係以背於善良風俗之方法加損害於伊。若 被上訴人未構成債務不履行，惟依凱絡公司提出其所開立之統一 發票及被上訴人開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（ 下稱折讓單）觀之，可知凱絡公司原開立之發票金額扣除經折讓 之金額（包括以現金折扣、發稿獎金等名目開立折讓單部分）後 ，被上訴人實際支付凱絡公司之託播費用加上依系爭廣告契約約 定以媒體廣告淨費用百分之11計算之佣金，被上訴人確有溢收廣 告託播費用共計新臺幣（下同）448萬7,377元等情。爰依民法第 544條、第227條、第179條、第184條第1 項後段規定，求為命被 上訴人給付448萬7,377元本息之判決。 被上訴人則以：依系爭廣告契約約定，伊不僅代為接洽委託刊播 事宜，並負責製作廣播文宣、與媒體洽談廣告時段暨相關費用等 廣告託播業務，且兩造間約定之報酬係按達成收視率與否及數據 為何定之。系爭廣告契約應屬承攬契約性質，上訴人不得依委任 契約之法律關係請求賠償。伊獲得凱絡公司之發稿獎金並非基於 系爭廣告契約而來，而係另基於彼等之合約關係，基於契約之相 對性，兩造就該發稿獎金之歸屬既未於系爭廣告契約中明訂，上 訴人即無請求交付之權利，且伊獲取該發稿獎金並無違反系爭廣 告契約第4.1條 (b) 款後段之約定，自難認有何不當得利或債務 不履行之情事等語，資為抗辯。 原審以：查被上訴人前以系爭廣告之著作權為其所有，上訴人未 經其同意，在系爭廣告合約屆滿前將系爭廣告委由貝立德股份有 限公司（下稱貝立德公司）刊播，侵害其著作權，且違反系爭廣 告契約之約定為由，另案請求上訴人給付報酬及損害賠償，經原 法院於102年6月27日以101年度民著上字第14 號判決，判命上訴 人給付被上訴人不足之報酬113,495元及原可獲得之發稿獎金575 ,040元，並駁回被上訴人其餘請求確定。該判決認定被上訴人不 僅為上訴人從無至有製作所有廣告文宣，同時負責與媒體洽談廣 告時段與相關費用等廣告託播業務，此與單純依上訴人之指示處 理交辦事務，未參雜受任人任何個人專業判斷不同，自不能單以 委任關係解釋兩造間權利義務。且上訴人自六十年代即開始經營 業務，應知此一行業之交易型態，系爭廣告契約既未就退佣部分 如何處理另有約定，退佣又屬此一行業之慣習，上訴人自不能於 嗣後以契約所無之約定，主張被上訴人有主動告知並退還佣金之 義務，即被上訴人並無違反系爭廣告契約第4.1條 (b) 款後段， 關於被上訴人應以契約方式爭取最有利廣告條件與廣告費用支出 之約定等情，此項判斷對上訴人發生爭點效。又系爭廣告契約第 1 頁封面即明示為廣告代理委託／製作契約書，就廣告代理託播 部分而言，依系爭廣告契約第1.1、1.2條約定，可知就廣告刊播 事宜係委託被上訴人執行。該契約第4.1條 (b)款後段、第4.2條 、第4.3 條之約定，亦與民法委任契約規定相符，此部分自有委 任契約要素。又觀諸系爭廣告契約第4.1 條約定，被上訴人除代 為上訴人安排廣告媒體外，尚有提供廣告企劃與策略、媒體計畫 及預算分析、製作並推展廣告、監督廣告媒體執行等服務項目， 非單純廣告代理商而已，應屬廣告業經營者，而系爭廣告契約關 於廣告代理託播部分之約定，亦含有履行一定之廣告服務工作以 取得報酬之承攬因素在內。準此，關於廣告代理託播部分，混合 有承攬與委任之構成分子，並非純粹之委任或承攬契約，屬混合 契約，為法未規定之無名勞務契約。再者，被上訴人係因其與凱 絡公司間合約關係而獲得系爭退佣或發稿獎金，而非因系爭廣告 契約，且退佣與否及退佣金額需視協議而定。系爭廣告契約既未 就退佣或發稿獎金部分另特別約定，被上訴人之系爭廣告契約， 非僅代為安排廣告媒體版面與時間而已，而與上訴人達成按「媒 體廣告之淨費用（net cost）」百分之11計算酬金之合意，自不 能因此遽認其有告知並將此部分金額退還上訴人之義務。關於廣 告代理託播部分之報酬，依系爭廣告契約附件A第1條A、B款約定 ，上訴人應支付予被上訴人之廣告代理酬金、媒體企畫及採購佣 金，係以媒體廣告淨費用之百分之9、百分之1、百分之1 計算。 雙方就「媒體廣告之淨費用」之定義，固未約定，然依上訴人提 出由被上訴人製作之電視廣告請款明細表，即有載明電視廣告費 用之「NET 」欄位，並無扣除發稿獎金之約定，被上訴人亦係依 該欄位所載數額計算酬金。況上訴人主張兩造簽訂系爭廣告契約 時，其並不清楚所謂「發稿獎金」之情事，足認在約定「媒體廣 告之淨費用」時，兩造並無扣除「發稿獎金」之意。又上訴人因 發稿獎金一事而提前終止契約後，另委託貝立德公司刊播系爭廣 告，依該公司製作之應收帳款表觀之，其上除有「廣告淨額」欄 位外，在「廣告淨額」欄位後亦有「繳現折扣」、「獎金」之欄 位，足徵「廣告淨額」，亦係未扣除繳現折扣及獎金等之金額， 益證所謂之「『淨』費用（net cost）」，並非一定係指被上訴 人實際支付予凱絡公司之數額。依此可以推知系爭廣告契約附件 A第1條A、B款之「媒體廣告之淨費用」之「淨」字樣，難以遽認 係指被上訴人購買媒體廣告所實際支出之淨廣告費用，亦難認被 上訴人與凱絡公司間達成總額之協議，再依此協商發稿獎金之成 數計算酬金，有違反系爭廣告契約第4.1條 (b) 款約定之受任人 忠實、善良管理人注意義務與事務計算義務之情事。至被上訴人 與凱絡公司之交易，係先由凱絡公司就媒體廣告費用開立統一發 票予被上訴人後，被上訴人方就發稿獎金及現金折扣部分另開立 折讓單予凱絡公司沖銷，觀諸該折讓單所載，其上關於折讓之品 名仍記載為「獎金」，足認該筆款項確屬凱絡公司應支付予被上 訴人之發稿獎金之性質，被上訴人基於與凱絡公司間之協議獲取 發稿獎金，並非無法律上之原因。而系爭廣告契約附件A第1條 A 、B 款所約定之酬金，係以凱絡公司原報價而未扣除發稿獎金之 數額百分之11計算，依此，上訴人主張上開酬金應以被上訴人扣 除發稿獎金後實際支付凱絡公司數額百分之11計算，被上訴人即 溢收448萬7,377元廣告託播費用，其為無法律上之原因等語，即 非可採；亦難謂被上訴人有刻意高報媒體廣告淨費用，而以違背 善良風俗之方法加損害於上訴人之情事。從而，上訴人依民法第 544條、第227條、第179條及第184 條第1項後段之規定，請求被 上訴人給付448萬7,377元本息，為無理由等詞，為心證所由得， 並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，與不一論述之理由 ，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於 法並無違誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實及解釋契 約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 周 玫 芳 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 6 日